در قراردادهای باز از نهاد تکمیل قرارداد استفاده می شود که دایر مدار حفظ نظم معاملاتی است و در برخی موارد اراده دو طرف نادیده انگاشته می شود تا هم نظم بازار برقرار شود و هم آنچه در شرایط دو طرف کارآمد تلقی می شود انتخاب شود. پس برخلاف نظر گروه اول ماده ۳۵۶ ق.م. به درستی و با ظرافت خاصی به مرحله تکمیل قرارداد اشاره دارد. به واقع حکومت عرف حتی در فرض عدم اطلاع نشان از دیدگاه خاص مقنن برای حفظ نطم معاملات است.
از آن چه گفته شد این نتیجه به دست می آید که عرف و قواعد تکمیلی که با پوشش نقصهای قرارداد امکان اجرای آن را فراهم می‌کنند مبتنی بر قصد مشترک دو طرف نیستند. امکان تراضی خلاف قواعد تکمیلی مانع از آن نمی شود که در صورت غفلت از راه حل موجود در قانون وعرف و حتی مخالفت با آن از حکومت عرف و قانون تکمیلی رهایی یابند. پس قوانین و عرف بیش از تفسیر قراردادها در مرحله تکمیل آن به کار میآیند. از طرفی شروط ضمنی اعتبار خود را از اراده طرفهای قراردادی می گیرند. بنابرین به نظر میرسد شروط باز و شروط ضمنی هر یک مبنایی علی حده دارند.
برای روشنتر شدن بحث برخی از شروط باز از این دیدگاه بررسی میشوند. در قرارداد با ثمن باز به ثمن نوعی در زمان انعقاد قرارداد رجوع می شود. در تعیین ثمن عناصر زمان انعقاد قرارداد، قیمت کالای مشابه، شروط قراردادهای مشابه و بازار تجارت مربوطه نقش زیادی دارند. حال آنکه ممکن است بسیاری از آنها از نظر دو طرف نگذشته باشد. فرض ثمن نوعی علی رغم عدم تعیین مقرره صریح یا ضمنی ریشه در مفروض بودن نزد عرف است و بر محور حفظ نظم معاملاتی است. در قرارداد تأمین با توجه به نامشخص بودن میزان نیاز در زمان انعقاد قرارداد، توافقی درباره آن نمی شود و حسن نیت در اجرای عقد و عرفهای تجاری میزان تعهدات را مشخص می‌کنند.
تردید وجود دارد که کنار نهادن قصد مشترک مانع از تأمین اهداف افرادی است که به قرارداد روی آوردهاند. به علاوه الزام آنان به اجرای چیزی که درباره آن توافق نکرده اند به کاهش کارآمدی میانجامد. این تردید به بخشی از نظریه کارآمدی توجه دارد. منتهی آن چه از اعتبار این تحلیل میکاهد و معیار مراجعه به قصد مشترک دو طرف را با انتقاد مواجه می کند، پیوندی است که میان تعیین مفاد قرارداد از طریق تفسیر و تکمیل قرارداد برقرار است. در واقع زمانی که مفاد قرارداد روشن نیست، رویکردهای حقوقی معین می‌کنند که آیا بحث بر سر تفسیر شرط قراردادی است یا تکمیل مفاد قرارداد ناقص.
از آنچه گفته شد مشخص می شود که در تعیین مفاد قرارداد باز تلفیقی از ارده مشترک و نظم بازار مورد توجه قرار می گیرند. راه حلهایی که در حقوق کشورها پیش‌بینی شده‌اند نمی توانند صرفا پایبند به قصد مشترک دو طرف باشند. از این رو نظریه شروط ضمنی در معنای مرسوم خود در تحلیل قراردادهای باز نارسا است.
با وجود آن چه گفته شد، اطلاق قرارداد دلالتی بر شروط ضمنی در قرارداد باز ندارد ولی قراین دیگر می توانند وجود این شروط را در برخی موارد اثبات کنند و آن چه بیان شد مانع از احراز شرط ضمنی بر مبنای قراین و ادله نخواهد بود[۱۳۷]. همانگونه که برخی از فقها اشاره کرده اند شروط ضمنی مدلول عرفی لفظ است اعم از این که متعاملین آن را قصد کرده باشند یا نه. شروط ضمنی متکی به اراده نوعی یا مفروض از سوی طرفهای قراردادی است؛ هرچند ارده واقعی آنان بر این مطلب قرار نگرفته باشد. بنابرین می‌توان نظریه شرط ضمنی را مبنای تکمیل قراردادهای باز دانست.
۴٫۱٫۲ گفتار دوم: سکوت(تکمیل قرارداد)
۴٫۱٫۲٫۱ مفهوم سکوت و اقسام آن
ضرورتهای اقتصادی و حقوقی، اشخاص را به انعقاد قرارداد ناقص متمایل می‌کنند. کافی است آنان درباره برخی از امور توافق کنند و باقی را به نظام حقوقی واگذراند[۱۳۸]. خلأ و شکاف در قرارداد که ریشه در نظریه قرارداد ناقص دارد، در فقه و حقوق ما با عنوان سکوت مطرح بوده است. پرسش اصلی در این است آیا سکوت در قرارداد که در پیشینه فقهی و حقوقی از آن سخن رفته است با نظریه قرارداد ناقص و خلأ در قرارداد همخوانی دارد، اصول تفسیر در قراردادها کداماند و قواعد فقهی و حقوقی از چه نظریاتی تبعیت می‌کنند؟
۴٫۱٫۲٫۱٫۱ مفهوم سکوت
سکوت در لغت به معنای خاموشی و سخن نگفتن است[۱۳۹]. در معنای وسیع عدم اعلام صریح یا ضمنی اراده را سکوت میگویند. ممکن است سکوت ناشی از پری سخن باشد. مواردی وجود دارد که در ظاهر هیچ ابراز نشده است اما در باطن معنی وجود دارد. چنان‌که سکوت، کلامی است واجد معنا از جانب بندگان خداوند که در برابر خطاب جاهلان پاسخ میگویند. از این رو سکوت بیانی است فصیح و بخشی از سخن[۱۴۰].
در اصطلاح حقوقی، سکوت عدم اعلام اراده است و عدم نمیتواند بر وجود دلالت کند[۱۴۱]. حالتی است که یک شخص سخن نمیگوید یا از سخن گفتن خودداری می کند[۱۴۲]. به عبارت دیگر وضعیتی که شخص با گفتار یا انجام فعلی به طور صریح یا ضمنی اراده خود را بیان نمیکند[۱۴۳].
مسأله سکوت و خلأ در قانون، از گذشته های دور وجود داشته است. ارسطو در این باره به نظرِ فرضی مقنن نسبت به آن خلأ ارجاع میدهد. هارت نیز نظریه بافت باز را مطرح می کند که بر اساس آن قضات به قواعد حقوقی، انعطاف پذیری می دهند[۱۴۴].
به موجب قانون مسأله سکوت کم و بیش نسبت به برخی از موضوعات در قرارداد پیش‌بینی شده بود چنان‌که درباره زمان و مکان ایفای تعهد ومورد معامله قواعدی در حقوق کشورهای مختلف پیش بینی شده است.
۴٫۱٫۲٫۱٫۲ اقسام سکوت
به طور کلی سکوت بر دو دسته است: سکوت محض[۱۴۵] و سکوت همراه با قراین[۱۴۶].
سکوت محض یا مجرد دلالتی بر رد و پذیرش ندارد و مواردی را که شخص به طور صریح یا ضمنی ارادهای اظهار نکند در برمیگیرد. علی الاصول از سکوت محض چیزی که بیانگر اراده باشد فهم نمی شود. ساکت وضع مبهمی دارد و نمی توان قصد انشای معامله را به او منتسب کرد[۱۴۷].
گاهی سکوت هیچ دلالتی ندارد اما قراینی به همراه آن وجود دارند که حاکی از اراده فرد هستند. در این موراد قراین موجود، مبین اراده ساکت هستند. پس سکوت فی حد نفسه ارزش ندارد و اراده فرد ساکت است که آن را ارزشمند و واجد معنا می کند[۱۴۸]. قراین و اماراتی که اراده را تبیین می‌کنند متعدد هستند از جمله سکوت در مقام بیان و سکوت مدعی علیه.
۴٫۱٫۲٫۲ تبیین نظریه
