برخی از حقوق دانان بر این اعتقادند [۱۲۸] عقد مضاربه دو جهت وجود دارد: یکى اذن مالک به عامل در کار کردن با سرمایه او، و دیگرى التزام مالک به تقسیم سود. مضاربه از جهت نخست از عقود اذنى است؛ لیکن از جهت دوم از عقود عهدى خواهد بود که در آن ها التزام وجود دارد.
۲-۳-۱-۵- عقد شرکت :
یکی دیگر از مصادیق عقود اذنی عقد شرکت میباشد .[۱۲۹] در فقه امامیه شرکت را به دونوع شرکت اذنی ومعاوضی تقسیم کردهاند شرکت اذنی از عقود جایز طرفینی محسوب می شود که با فسخ هرکدام از هردو طرف ، عقد نیز منفسخ می شود . اما شرکت معاوضی ، عقد لازم است و تنها با اتمام مدت شرکت یا تقابل و یا بافسخ ذوالخیار ، منفسخ می شود . از احکام شرکت معاوضی آن است که اگر برای آن اجل وزمانی قرار دادیم ، لازم می شود اما در عقد شرکت اذنی ، حتی با تعیین زمان ،لازم نمی شود و هر کدام از طرفین میتوانند قبل از پایان مدت رجوع کنند .
در نظام حقوقی شرکت به دونوع مورد بحث است :
الف)شرکت تجاری : شامل هفت قسم می شود ، شرکت سهامی عام وخاص ، شرکت با مسئولیت محدود ،شرکت تضامنی ،شرکت مختلط سهامی ، شرکت نسبی ، شرکت تعاونی تولید ومصرف .این نوع از شرکت ، از زمره قانون مدنی خارج است و در قانون تجارت مورد بحث وبرسی واقع می شود .
ب) شرکت های غیر تجاری : دارای سه شکل متفاوت است که طبیعت آن ها (اشاعه در مالکیت ) میباشد . این سه شکل عبارتند از :
۱- امتزاج اموال چند نفر دیگر با یکدیگر (امتزاج اختیاری یا قهری )
۲- خرید یا دریافت یک مال توسط چند نفر به صورت بیع ،هبه یا دستمزد
۳- انعقاد عقد مشارکت میان چند نفر تحت عنوان شرکت مدنی [۱۳۰]
عقد شرکت بر اساس ماده ۵۷۸ق م [۱۳۱] از عقود جایز محسوب میشوند .
نکته قابل توجه آن است که شرکت ، در رجوع از اذن به اعتبار خود باقی است ،اما در صورت تقسیم مال مشترک توسط تمام شرکا ، شرکت منحل می شود .[۱۳۲]
برابر ماده ۵۷۶ قانون مدنی شریکان میتوانند بدون اینکه مانعی در راه داشته باشند مال مشترک را به دلخواه اداره کنند . شریک ماذون از لحاظ سمتی که در اداره مال مشترک مییابد در حکم وکیل سایرین است بنابرین باید حدود اذن را رعایت نماید و در اجرای نیابت خود غبطه شریکان دیگر را در نظر داشته باشد . از جهت سلطه ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا میکند ، وضع او مانند امین است و احکام مستودع درباره او اجرا می شود چنان که در ماده ۵۸۴ قانون مدنی در این باره اعلام میکند : شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تعدی و تفریط ، همچنین نظر به وحدت ملاک ماده مذبور شخص ثالثی که شرکا اداره امور شرکت را به او واگذار نموده اند در حکم امین میباشد [۱۳۳] . در کتب فقهی نیز به صراحت به امین بودن شریک ماذون اشاره دارد که به مواردی چند از آن اشاره میکنیم :
شریک امین است و جز در صورت تعدی ضامن نیست [۱۳۴]
در صورتی که شریک آنچه در دست دارد تلف نماید ضامن نیست مگر اینکه در حفظ آن تعدی و تفریط نماید [۱۳۵].
در قانون مدنی مصر نیز برابر ماده ۵۰۵ عقد شرکت عقدی است که به موجب آن ،دو یا چند شخص ،متعهد میشوند با هم در یک طرح مالی ،با تامین حصه ای از مال یا کار ،با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار ،سهیم شوند . لذا اولا طبق تعریف فوق عقد شرکت یک عقد عهدی و لازم طرفینی است .ثانیاً، همان طور که یکی از آثار عقد شرکت درقانون مدنی ایران طبق ماده ۵۴۸ امین بودن شریک است وید او امانی محسوب می شود در حقوق مصر نیز برابر ماده ۵۲۱ قانون مدنی امانت از آثار عقد شرکت میباشد و شریک ضامن نیست مگر در صورت تعدی و تفریط .
آثار مشترک به اعتبار مقتضای ذات
طرح بحث :
از آنجایی که مقتضای عقد دو نوع است لذا در این فصل به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار اقتضای ذات می پردازیم .در ابتدا تعریفی از مقتضای ذات عقد ارائه وسپس به توضیحی مختصر در خصوص بخش های این فصل پرداخته می شود .
واما مقتضای ذات عقد عبارت است از هر امری که عقد بدون آن منعقد نمی شود وتحقق ماهیت منوط به وجود آن است به گونه ای که اگر این مقتضا منتفی شود عقد منتفی است ، پس مقتضای عقد یعنی آنچه که عقد مستوجب و مستلزم آن است و دلالت بر آن دارد. به طور خلاصه می توان گفت مقتضای عقد یعنی آنچه که عقد برای پیدایش آن منعقد میگردد و میتوان آن را مقصود اصلی و اساسی از عقد دانست ، یا میتوان گفت آثاری است که عقد منشأ آن ها است و بدون تصریح دلالت بر آن ها دارد.
حال با توجه به تعاریف ارائه شده عقود اذنی را که دارای آثار ذاتی و عرضی است در دو فصل سوم وچهارم مورد بررسی قرار میدهیم .
در این فصل به بررسی آثار ذاتی عقود اذنی که اذن، نیابت و امانت اثر بارز آن ها بوده واین سه اثر در آن ها جمع شده میپردازیم . حال نظر به اینکه اذن اثر مستقیم و مشترک در سه عقد ودیعه ،وکالت ،عاریه میباشد و در عقود مذکور جز ماهیت عقد است بدوا به بررسی آن پرداخته ، سپس به بررسی اثر ذاتی امانت در عقد ودیعه و ضمان درصورت تعدی و تفریط پرداخته ونهایتا به توضیح در خصوص اثر نیابت در عقد وکالت که از آثار ذاتی این عقد است میپردازیم . لیکن در خصوص عقودی مانند مضاربه و شرکت که از عقود اذنی هستند توضیحی در فصل سوم وچهارم ارائه نگردیده چراکه غایت این تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است ،لیکن کلیه این آثار در عقود فوق الذکر جمع نگردیده، از طرفی وصف اتحاد وشرکت به نحوی در آن ها غلبه دارد که به نظر می بایست در زمره مشارکتها در آید. لذا صرفا به بررسی عقود مضاربه وشرکت در باب مصادیق عقود اذنی در فصل سابق پرداخته شد.
۳-۱ – اذن
۳-۱-۱- مفهوم اذن
قبل از بیان مطالب در خصوص اثر اذن در عقود اذنی لازم است آشنائی مختصری با اذن ومفهوم آن پیدا کرده تا شناخت اثر مشترک اذن در عقود اذنی تسهیل گردد ، لذا بدوا به بررسی مفهوم اذن از نظر لغوی واصطلاحی خواهیم پرداخت و سپس اقوال و تعاریف مختلف را،از نظر لغویون ،حقوق دانان،وفقها بیان می نماییم .
۳-۱-۱-۱- اذن در لغت
در فرهنگ لغوی فارسی وعربی اذن در معانی گوناگونی به کار رفته که به ترتیب بیان می شود . در فرهنگ فارسی معین ذیل عبارت اذن می خوانیم :
((اذن یعنی دستوری دادن ،بار دادن ، رخصت واجازه تصرف و آزادی عمل و رفع محرومیتی است برای کسی که شرعا ممنوع از تصرف و محروم از آزادی عمل بوده است .[۱۳۶]
در فرهنگ نفیسی چنین آمده است :
((اذن ماخوذی از تازی به معنای رخصت واجازه و اذن دادن یعنی دستوری دادن ))[۱۳۷]
اذن درلغت به معنای اجازه ،رخصت ،اباحه و دستور آمده است [۱۳۸]