تاجرورشکسته نیز به مستفاد از مواد ۴۱۳ و ۵۵۷ ق.ت. نمی تواند مال خود را وقف کند و اقدام او باطل خواهد بود.
به نظر می رسد حکم قصد واکراه و اشتباه و اضطرار در وقف همان است که در سایرعقود جریان دارد و در مواد ۱۹۱ – ۱۹۵ – ۱۹۹ – تا ۲۰۹ ق.م. تعیین تکلیف شده است.
فقها غالباً مسلمان بودن واقف را شرط نمی دانند و کافر می تواند طبق مقررات اسلام یا مذهب خود مالش را وقف کند لیکن در این مورد به بحث «جهت وقف» که بعداً ذکر خواهد شد بایستی توجه گردد.

گفتار دوم : موقوف علیه
بند اول : منتفعین از موقوفه
در وقف خاص ، موقوف علیهم ممکن است اشخاص معین و محصوری باشند که در عرض یکدیگر یا در طول هم به ترتیب از منافع عین استفاده می کنند. این اشخاص امکان دارد از اعضای یک خانواده باشند که در نسلهای متوالی و به تبعیت هم حق انتفاع می یابند مانند وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل همچنان که امکان دارد عنوانآنها به دلیل سمتی که پیدا می کنند متوالیاً به وجود آید مانند کارکنان یک موسسه معین یا یکی از بقاع متبرکه لیکن در وقف عام موقوف علیه یا بخشی از جامعه است که قبل احصاء نمی باشد مانند طلاب علوم دینی و یا این که جهات است مانند مشاهد مشرفه و مدارس و مساجد و یا مصالح عامه است مانند ساختن پلها و راه ها و کاروانسراها و یا عزاداری ائمه معصومین؛ بنابراین در این گونه موارد موقوف علیه تحت عنوان «کلی» در می آید مانند بیماران و بیمارستانها و دانشجویان و غیره.
این تقسیم بندی چه از نظر اداره کنندگان موقوفه و چه از نظر شرایط موقوف علیه دارای آثار است ، مثلاً در وقف عام محلوظ بودن عنوان کافی است هر چند موقوف علیهم در آن هنگام وجود نداشته باشند. مثلاً اگر شخصی مالش را بر بیماران سرطانی شهر خود وقف نماید لزومی ندارد که در آن موقع چنین بیماری وجود داشته باشد به خلاف وقف خاص که موقوف علیه در وقف ایجاب وقف باید به وجود آمده باشد.
۱- به مستفاد از مواد ۴۵ و ۶۹ و ۷۰ ق.م. در وقف خاص لازم است که موقوف علیه هنگام عقد یعنی در وقف ایجاب موجود باشد و تاریخ قبول یا قبض مناط نیست و اگر ابتدای وقف منفصل از زمان ایجاب باشد وجود موقوف علیه در ابتدای شروع وقف شرط می باشد مانند آن که کسی خانه خود را ابتدای سال آینده که فرزندش به دنیا خواهد آمد برای او وقف کند که در این صورت وجود فرزند در آن زمان کافی برای صحّت وقف است. در مورد وجود موقوف علیه به موارد زیر توجه شود :
الف- ماده ۴۵ ق.م. هر چند در بحث حق انتفاع آمده است لیکن از وحدت ملاک آن می توان در مورد وقف هم استفاده نمود. ماده نامبرده می گوید: «در موارد فوق حق انتفاع را فقط درباره شخص و یا اشخاصی می تواند برقرار کرد که حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند ولی ممکن است حق انتفاع تبعاً برای کسانی هم که در حین عقد به وجو نیامده اند برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زایل می گردد».
ب- ماده ۶۹ ق.م. می گوید: «وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود»:
اولاً – این ماده ضمن آن که لزوم موجود بودن موقوف علیه را تایید می کند ، به طور استثنا وقف بر معوم به تبع موجود را جایز می شمارد. منظور از «مَن تَبع» کسی است که بعداً از موجود به وجود می آید مانند آن که کسی مالی را برای برادرش که وجود دارد وقف کند و مقرر دارد که پس از برادرش اولاد او به ترتیب نسل از موقوفه منتفع شوند در حالی که هنگام وقف کند و مقرر دارد که پس از قوت او اولاد خواهرش از آن منتفع گردند در حالی که هنوز خواهرش اولاد ندارد ، به لحاظ این که اولاد خواهرش «مَن تَبَع» برادرش نمی باشند و از او به وجود نمی آیند نسبت به آن وقف باطل خواهد بود.
ثانیاً – با توجه به مراتب فوق برای صحت این گونه وقف کافی است که موقوف علیه هنگامی که حق انتفاع به او تعلقمی گیرد ، موجودد باشد و ضرورتی ندارد که هنگام عقد هم موجود باشد و بنابراین طبقه موجود موقوف علیهم واسطه حمل این حق به معدوم که بعداً موجود می شود خواهند بود و نباید بین موقوف علیه موجود و موقوف علیه معدوم که بعداً به وجود خواهد آمد انقطاع زمانی صورت گیرد.
ثالثا – فقها اتفاق نظر دارند که وقف بر معدوم بودن آن که «من تبع» موجود باشد باطل است ، و چه واقف در هنگام عقد بداند که موقوف علیه وجود ندارد و چه گمان کند که زنده است و بعد معلوم شود در آن هنگام موجود نبوده است ، در هر حال وقف باطل خواهد بود.
رابعاً – بعضی از نویسندگان و فقها از جمله مرحوم حائری شاه باغ می گوید : اگر کسی وقف کند بر معدوم و پس از آن بر موجود مانند آن که وقف کند بر شخصی که فوت شده است و پس از آن بر اولاد او که زنده اند ، وقف منقطع الاول و باطل است و اگر وقف کند بر موجود و پس از آن بر معدوم و بعد از آن بر موجود مانند آن که مالی وقف کند بر شخصی که زنده است و پس از آن بر پدر آن شخص که فوت کرده است و بعد از آن بر اولاد آن شخص که زنده هستند ، وقف منقطع الوسط و نسبت به موجود مرتبه اول صحیح و نسبت به وسط و مابعد آن باطل است زیرا انقطاع وسط باعث انقطاع ما بعد هم میشود. محمد بروجردی عبد نیز بر همین عقیده است. ^[۶۱]
ج- ماده ۷۰ ق.م. می گوید «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.» از قید «معاً» در این ماده معلوم می گردد که اگر وقف بر موجود و معدوم در عرض هم واقع شود ، بطلان وقف در مورد معدوم سرایت به موجود نمی کند و به عبارت دیگر عقد واحد به عقد متعدد ، منحل می شود.
۲- گفته شد که در وقف خاص وجود موقوف علیه هنگام ایجاب وقف لازم است ، و این مساله می تواند مطرح گردد که آیا «حمل» موجود شناخته می شود یا خیر؟ بعضی از نویسندگان مانند محمد بروجردی عبده و مصطفی عدل مساله را مسکوت گذاشته و بعضی مانند دکتر امامی^[۶۲] و دکتر کاتوزیان^[۶۳] وقف را صحیح می دانند.
برخی از فقها وقف بر «حمل» را باطل می دانند ، مثلاً محقق در شرایع^[۶۴] می گوید: «لو وقف علی معدوم ابتداءً لم یصح کمن وقف علی من سیولد او علی حمل لم ینفصل». علامه حلّی در تذکره^[۶۵] به استدلال این که حیات حمل متیقن نیست آن را جایزه نمی داند .
سید محمد جواد حسینی عاملی در مفتاح الکرامه^[۶۶] و محمد حسین نجفی در جواهر الکلام^[۶۷] و شهید ثانی در مسالک^[۶۸] نیز بر همین عقیده اند لیکن استدلال بعضی بر این است که حمل در حکم معدوم است و بعضی می گویند حمل دارای اهلیت تملک نیست. امام خمینی نیز در تحریر الوسیله^[۶۹] وقف بر حمل قبل از تولد را صحیح نمی داند. طباطبایی در عروه الوثقی در یک بحث کلی حمل را مانند طفل شیرخوار موجود می داند.
می توان گفت و قف به معنی تملیک مال به موقوف علیه نیست بلکه منظور انتقال بردن از مال است و چه مانعی دارد که حمل پس از تولد از مال موقوفه منتفع گردد و چون پس از زنده به دنیا آمدن مانند انسانهای دیگر است نمی توان گفت که قبل از تولد به منزله معدوم است و یا قابلیت تملک را ندارد.
ماده ۹۵۷ ق.م. می گوید: «حمل از حقوق مدنی متمتتع می گردد مشروط بر این که زنده متولد شود» و چون «موقوف علیه» واقع شدن یک نوع حقوقی مدنی است لذا حمل می تواند موقوف علیه قرار گیرد مشروط بر این که زنده متولد شود؛ در نتیجه تا زنده متولد نشود حق انتفاعی که برای او معین شده مشروط و معلّق است.
به طوری که می دانیم قانونگذار مدنی در ماده ۸۵۱ مقر نموده است که حمل می تواند موصی له واقع گردد و در ماده ۸۷۵ پیش بینی نموده است که حمل می تواند وارث باشد و در ماده ۱۲۷۰ حمل مقرله واقع می شود و در تمام موارد این حق ناظر به موردی است که حمل زنده به دنیا آید هر چند فوراً پس از تولد بمیرد ، لیکن باید متذکر شد که چون در وصیت و ارث و اقرار ، حمل به طور مشروط مالک می شود لذا زنده متولد شدن وی کاشف از این است که از هنگام فوت موصی یا مورث یا تاریخ اقرار مالک شده است. اما در مورد وقف چون حمل مالک نمی شود و حق انتفاع او از زمانی است که متولد شده است لذا منافع بین زمان وقف تا زمان تولد متعلق به خود واقف است و چون تا زمان تولد وقف تحقق پیدا نکرده است واقف می تواند تا این زمان از وقف رجوع کند و در زمان تولد است که مال حبس و فک ملک می گردد و قبل از ان مال در ملکیت واقف است.
۳- فقهای حنفی و شافعی و حنبلی وقف بر حمل را که مستقلاً صورت پذیرد باطل می دانند لیکن مالکیه و زیدیه آن را صحیح شمرده اند اما اگر وقف بر حمل به تبع موجود باش فقهای مذکور آن را صحیح می دانند. ^[۷۰]
یکی دیگر از شرایط موقوف علیه این است که وی بتواند شرعاً و قانوناً صاحب حق انتفاع شود ، بنابراین به همان نحو که کافر نمی تواند مالک قرآن گردد حق انتفاع از آن را هم نخواهد داشت زیرا یکی از آثار مالکیت این است که صاحب حق بتواند از مال منتفع گردد. همچنین اگر موقوفه ملک مزروعی باشد تبعه خارجه نخواهد توانست موقوف علیه واقع شود زیرا طبق قانون مصوب ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ تبعه خارجه نمی تواند در ایران ملک مزروعی داشته باشد و هر چند در این جا هم موقوف علیه مالک رقبه مورد وقف نمی شود لیکن چون مبنای حکم این است که حاکمیت سیاسی و اقصتادی دولت ایران بر سرزمین خود حفظ شود لذا وقف املاک مزروعی بر خارجیان نیز هما ننتایج نامطلوب سیاسی و اقتصادی را که در مورد مالکیت مطرح است در بر خواهد داشت؛ اما اگر وقف بر عناوینی شود که خارجی هم مصداق آن قرار گیرد مانعی نخواهد داشت مانند وقف بر زائرین آستان قدس رضوی و یا نمازگزاران مسجد گوهرشاد.

۵- وقف بر بقاغ متبرکه را نمی توان گفت وقف بر ابنیه و ساختمان است که قابلیت تملک را ندارد بلکه در واقع امر وقف بر مصالح عمومی و امور خیریه است به همان نحو که وقف برای حمایت از حیوانات در واقع امر بر بریات است.
محقق در شرایع می گوید : وقف بر مصالح عامه مانند مساجد و پلها صحیح است زیرا در حقیقت وقف بر مسلمین است که در مصالح خاص مصرف می شود.
۶- به موجب ماده ۷۱ ق.م. «وقف بر مجهول صحیح نیست.» از این ماده مستفاد می شود که موقوف علیه باید معلوم و معین باشد و مبهم و مردد نباشد؛ پس اگر خصوصیات موقوف علیه در عقد ذکر نشده باشد و نتوان او را تشخیص داد و یا آن که مالی بر یکی از دو یا چند نفر یا بر یکی از مساجد بودن تعیین ، وقف گردد باطل خواهد بود زیرا وقف اختصاص منفعت به موقوف علیه است که این امر با ابهام و تردید منافات دارد .^[۷۱]
بدیهی است دادرس تا جایی که مقدور باشد باید کوشش کند که از چنین وقفی رفع ابهام کند و غرض واقف را دریابد و تنها در مواردی حکم به بطلان دهد که امکان تفسیر نباشد. فقها غالباً برای اوقافی که منظور واقف روشن نیست تفسیرهای قائل شده اند. مثلاً امام خمینی در تحریر الوسیله^[۷۲] می گوید :
۱- اگر مسلمانی وقف بر فقرا نماید منظور فقرای مسلمان خواهد بود.
۲- اگر کافر مالی برای فقرا وقف کند منظور فقرای مذهب خودش می باشد.
۳- اگر واقف شیعه
باشد ، وقف بر فقرا منصرف به فقرای شیعه است.
۴- اگر وقف بر مومنین باشد انصراف به دوازده امامی دارد.
۵- اگر وقف «فی سبیل الله» یا بریات باشد در هر امری که ثواب داشته باشد صرف خواهد شد.
۶- اگر وقف بر ارحام و اقارب گردد باید از عرف کمک خواست و اگر قید «الاقرب فالاقرب» شده باشد به کیفیت طبقات ارث خواهد بود.
۷- اگر وقف بر اولاد باشد شامل پسر و دختر و خنثی خواهد بود و منافع بین آنها بالسویه تقسیم می شود و اگر وقف بر اولاد اولاد باشد پسر و دختر را چه ذکور و چه اناث شامل خواهد شد.
۸- اگر وقف بر ذریّه باشد شامل پسران و دختران و اولاد آنها خواهد بود و تمامی درجات را شامل خواهد شد و فرض بر تساوی است.
۹- اگر وقف بر اولاد و اولاد اولاد شود تمامی درجات را شامل خهواهد شد.
۱۰- اگر بگوید : وقف نمودن بر اولاد و بعد برای فقرا ، مختص به بطن اول اولاد خواهد بود.
۱۱- اگر وقف بر اولاد ذکور نسلاً بعد نسل باشد مختص به ذکور از اولاد ذکور در تمام درجات خواهد بود و شامل ذکور از اولاد اناث نخواهد شد.
۱۲- اگر وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل باشد مختص به ذکور از اولاد ذکور در تمام درجات خواهد بود و شامل ذکور از اولاد اناث نخواهد شد.
۱۲- اگر وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل و بطناً بعد بطن شود منظور وقف به ترتیب و در طول هم خواهد بود. در همین راستا رای وحدت رویه شماره  می گوید : «مستفاد از صرف عبارت نسلاً بعد نسل در مورد وقف و تولید و وصایت ترتیب است نه تشریک از این قرار که هرگاه یکی از نسل موجود با داشتن فرزند فوت شود فرزند او با باقی ماندگان نسل در انتفاع از مورد وقف یا در امر تولید یا وصایت نمی تواند شرکت نماید و مادام که چند نفر و حتی یک نفر هم از نسل مقدم وجود داشته باشد نوبت به نسل بعد نخواهد رسید و همچنین است در مورد عبارت «طبقه بعد طبقه…».
۱۳- اگر بگوید وقف بر اولادم «طبقه بعد طبقه …» نمودم هر کدام که مردند سهم او به فرزندش می رسد و اگر اولاد او متعدد باشند بین آنها بالسویه تقسیم می گردد و اگر یکی از آنان بمیرد و فرزند نداشته باشد سهم او به سایرین که هم درجه هستند بر می گردد.
۱۴- اگر بگوید وقف بر علما نمودم ، منظور علمای شریعت است و شامل علمای طب و نجوم و حکمت و غیره نمی شود.
۱۵- اگر وقف بر اهالی یکی از مشاهد شود منظور مقیمین و مجاورین خواهد بود و شامل زوار و تردد کنندگان نخواهد بود.
۱۶- اگر مثلاً وقف بر تهرانی های شاغل در مشهد گردد مختص به اشخاصی خواهد بود که از تهران به مشهد برای اشتغال آمده اند و شامل کسانی که مشهد را وطن خود قرار داده اند و یا از تهران اعراض کرده اند نخواهد شد.
۱۷- اگر وقف بر مسجد به طور اطلاق گردد ، منافع آن در تعمیر و روشنایی و خدمت مسجد صرف خواهد شد و اگر چیزی زاید آید به امام مسجد داده خواهد شد.
۱۸- اگر وقف بر سید الشهدا صرف اقامه عزای ان حضرت خواهد شد. »
۷- ماده ۷۲ ق.م. می گوید: «وقف بر نفس به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزو موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوف قرار دهد ، باطل است ، اعم از این که راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت».
علّت بطلان وقف این است که وقف در حقیقت اخراج از مالکیت است لیکن نتیجه چنین وقفی ادخان در مالکیت به طریق دیگر است و یا به عبارت دیگر وقف بر نفس به منزله تملیک به خود می باشد و معقول نیست کسی مال خود را به خویش واگذار نماید. پس اگر کسی مالی را وقف نماید که عایدات آن صرف تحصیل خودش شود و یا بعد فوت از محل عایدات آن برای وی نماز بخوانند و روزه بگیرند یا خرج کفن و دفن او گردد باطل است و این امر اجماع فقهای امامیه است لیکن به نظر می رسد اگر مالی وقف کند که بعد از فوتش عایدات آن صرف نگهداری و مرمت مقبره او و تامین روشنایی و افتراش و پذیرایی از قرائت کنندگان فاتحه شود چون از جهتی جنبه خیریه دارد عرفاً وقف بر نفس تلقی نمی شود.
اگر وقف به نحو تشریک بر خود و دیگران شود نسبت به دیگران صحیح و نسبت به خود باطل خواهد بود. چنانچه شخصی مالی را در زمان حیات خود برای خویش و پس از فوتش برای دیگران وقف نماید بیشتر فقها چنین وقفی را منقطع الاول باطل می دانند .
لیکن بعضی از فقها وقف را نسبت به غیر صحیح می دانند ؛ بدین استدلال که وقفی وقف نسبت به خودش باطل باشد مال در ملکیت او باقی می ماند و پس از فوتش بر حسب اراده قبلی او وقف به غیر بر می گردد و آقای دکتر کاتوزیان از این عقیده پیروی کرده است. ^[۷۳]
اگر وقف ابتدا برای غیر و سپس برای وقف باشد نسبت به غیر صحیح و نسبت به خودش منقطع الآخر و باطل و به منزله آن است که موقوف علیهم منقرض گردند.
اگر وقف ابتدا بر غیر و سپس بر خود و بعداً بر غیر شود مثل این که مالی وقف بر تحصیل دانشجویان بی بضاعف و سپس وقف بر مخارج تحصیلی خودش و بعداً وقف بر فقرا گردد؛ وقف در قسمت اول صحیح و تابع احکام حبس است و درقسمت دوم و سوم باطل است زیرا بطلان قسمت دوم باعث انقطاع وقف نسبت به قسمت سوم هم می شود و بعضی مانند قسمت سوم را صحیح می دانند. ^[۷۴]
۸- ماده ۷۳ ق.م. مقرر می دارد: «وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است.» علّت این است که هر چند اینان وابستگی به واقف دارند لیکن عرفاً نفس واقف محسوب نمی شوند :
الف – اولاد به تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با شخص دارند ذکوراً و اناثاً اطلاق می شود. (رأی شماره  هیئت عمومی دیوار عالی کشور)
ج- منظور از خدمه کسانی هستند که در خدمه واقف می باشند خواه پیوسته
و خواه به طور متناوب و خواه مزد بگیر باشند و یا این که تبرعاً انجام خدمت نمایند.
د- منظور از واردین اشخاصی هستند که به دیدار انسان می آیند چه دعوت شده باشند یا خیر. بنابراین اگر کسی جلساتی مثلاً هفتگی یا ماهانه دارد که ورود برای عموم آزاد است و احتمالاً در آن جلسات ذکر مصیبت یا تلاوت قرآن و ادعیه می شود عنوان «واردین» بر آنها صدق می کند.
هـ – اشکالی که در مورد اقارب تصور می شود این است که اگر آنان از جمله اقارب واجب النفقه باشند و این امر باعث شود که مخارج آنان تامین شود و دگر نیازی به انفاق آنها نباشند ، آیا این موضوع به منزله وقف بر نفس تلقی می شود یا خیر؟ می توان گفت وجوب اتفاق فرع بر استحقاق است و اگر اقارب به هر علت در وضعی قرار گیرند که نیازی به انفاق نداشته باشند. الزام به انفاق ساقط می شود و این امر از باب وقف بر نفس نمی باشد.
و- وقف بر پرداخت نفقه زوجه یا زوجات دائم و یا منقطع که شرط انفاق شده باشد صحیح به نظر نمی رسد زیرا در واقع آن چه را که بر حسب عقد قانوناً ملزم به پرداخت آن حتی در صورت تمکن زوجه بوده است از محل موقوفه قرار داده است که در واقف وقف بر نفس است و این مساله به خوبی از جمله «… یا پرداخت دیون … خود را از منافع قرار دهد…» در ماده ۷۲ ق.م. استفاده می شود.
۹- اگر در عقد وقف اوصافی برای موقوف علیهم معین شود که در حین عقد وجود داشته اند و بعداً صفات مذکور از آنها سلب شود ، وقف باطل و به منزله انقراض موقوف علیهم است و موقوفه به مالکیت واقف یا ورثقه او در خواهد آمد.
۱۰- ماده ۷۴ ق.م. می گوید: «در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود می تواند منتفع گردد».
مفاد این ماده توضیح و استثنایی بر ماده ۷۲ می باشد بدین توضیح که وقف بر مصالح عامه و امور خیریه از قبیل وقف بر طلاب و علما و دانشجویان و نیز مسجد و مدرسه و پل و زایرسرا هرگاه واقف مصداق موقوف علیهم باشد یا جزو اشخاصی باشد که منتفع می شوند چون این گونه امور وقف بر جهت است نه وقف بر افراد ، واقف می تواند بستهبه مورد سهم ببرد یا منتفع شود مگر این که واقف خروج خود را از آنها قصد یا در عقد ، خروج خودش را تصریح کرده باشد. مثلاً اگر وقف برای تدریس و تحصیل مدرسین و طلاب و امثال این ها باشد و واقف داخل این عناوین باشد یا بعداً داخل شود چنانچه مقصود وی توزیع بر افراد این عناوین باشد ، در حقیقت موقوف علیهم افراد آن عناوین خواهند بو و واقف به مقدار سهم خود نمی تواند تصرف کند زیرا نسبت به او وقف بر نفس است و اگر غرض واقف از عنوان ، بیان نحوه مصرف باشد ، بین فقها اختلاف است و مشهور آنان تصرف واقف را در سهم خود جایز دانسته اند مگر این که قصد خروج خود را داشته باشد و ابن ادریس در سرائر استفاده واقف را جایز ندانسته است .^[۷۵]
۱۱- نظر فقهای عامه در وقف بر نفس :
در وقف بر نفس فقهای عامه اختلاف نظر دارند که به شرح زیر توضیح داده می شود :
اوّل – فقهای حنفی : در کتابهای البحر الرائق و فتح القدیر آمده است که فقهای حنفی در صحت وقف بر نفس اختلاف نظر دارند و ابویوسف و ابو حنیفه وقف بر نفس را به طرو مطلق جایز می دانند و فقهای حنفی بلخ همین نظر را دارند و در مقابل «امام محمد» از فقهای حنفی معتقد است که وقف بر نفس صحیح نیست و «سرخسی» مؤلف المبسوط و «ابن نجیم» و «ابن عابدین» نظر او را توجیه نموده اند.
دوم – فقهای شافعی : به نوشته المهذّب ، شافعیه غالباً به بطلان وقف بر نفس عقیده دارند و بعضی مانند ابوعبدالله زبیری و ابن سریج و رویانی وقف بر نفس را صحیح می دانند.
سوم – فقهای حنبلی : بنا به نوشته مطالب اولی النهی اکثر حنابله وقف بر نفس را باطل می دانند و به نوشته منتهی الارادات ، «ابن نجار» روایتی از احمد نقل کرده است که وقف وقف بر نفس را جایز می داند و در کتاب شرح الکبیر گفته شده است که اگر کسی مالی را بر غیر وقف نماید و شرط کند که نفقه خود را از عواید آن برداشت کند ، وقف و شرط صحیح است.
چهارم – فقهای مالکی : مالیکه در منع وقف بر نفس از سایر مذاهب سخت گیرترند و آن را باطل می دانند.
پنجم فقهای زیدی : بنا به نوشته المنتزع المختار زیدیه گفته اند وقف بر نفس صحیح است به شرط آن که توام با قصد قریب باشد بدین صورت که به قصد استغنای خود از تکدی صورت گیرد.
ششم – فقهای ظاهری : ظاهریه وقف بر نفس را به طور مطلق صحیح می دانند و «ابن حزم» در کتاب المحلی گفته است که جایز است شخص وقف کند بر هر که دوست دارد یا بر خودش و سپس بر هر کس که می خواهد.
بند دوم : شخصیّت حقوقی موقوفه
۱- از نظر فقها در وقف پس از آن که عین مال حبس و منافع آن به مصرف معینی اختصاص می یافت این مساله مطرح می شد که مالکیت مال از آن کیست؟ آیا همچنان در ملکیت واقف حبس می شود و باقی می ماند و یا به موقوف علیهم تملیک می گردد و مالکیت آنها محدود به انتفاع است و یا این که وضع خاصی پیش می آید و از ملکیت طرفین منفک و در اختیار نهادی به نام موقوفه در می آید؛ دشواری مورد اخیر در این بود که موقوفه را جدای از دارایی واقف یا موقوف علیه چگونه ممکن بود توجیه کنند ، زیرا تصور ملک بودن مالک امکان نداشت و مالکیت را مختص انسان می دانستند.
بعضی بر آن بودند که موقوفه ، به ویژه در وقف عام ، ملک خدا می شود که به مصرف آدمیان اختصاص یافته است (شهید ثانی در مسالک)^[۷۶] ، ولی غالباً خود موقوفه را مالک می دانستند یعنی یک موجود فرضی که دارای نام و دارایی خاص است و به وسیله مدیرانی اداره می شود که حتی با فوت آنها ا
ین موجود فرضی باقی می ماند و در حقیقت آنچه را تصور کرده بودند همانند شخص حقوقی در روزگار ما بود زیرا این موجود مالک موقوفه می شد و می توانست طرف معامله یا طرف دعوی قرار گیرد و به عبارت دیگر موقوفه سازمان مستقل و جدای از اموال واقف یا موقوف علیه و یا اداره کنندگان آن بود بدون آن که بتوانند آن را تحت نام معیّنی درآورند.
غالب فقها عقیده داشتند که لازمه وقف فک ملک یعنی خروج از ملکیت واقف است و شیخ طوسی در خلاف^[۷۷] و نجفی در جواهر^[۷۸] (به نقل از سید ابوالمکارم در کتاب عنیه و از ابن ادریس در کتاب سرائر) بر این امر دعوی اجماع کرده اند ، لیکن محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله^[۷۹] می گوید که مال از ملکیت واقف خارج نمی شود و تنها مالکیت او محدود می شود و به همین جهت در وقف منقطع الآخر پس از انحلال وقف ، ال به واقف یا ورثه او می رسد. بعضی عقیده اشتند که مال به ملکیت موقوف علیه در می آید زیرا مال از ملکیت واقف خارج شده است و تصور ملک بدون مالک امکان ندارد و ناچار باید به ملکیت موقوف علیه در آید و اما این که موقوف علیه حق فروش ندارد و به ارث به ورثه او نمی رسد ، مالکیت را کلاً از بین نمی برد و تنها آن را محدود می سازد و به ویژه کار در مواردی فروش مال موقوفه تجویز شده است. اینان حتی در مورد وقف عام همین اعتقاد را دارند ولی موقوف علیه را «کلی» می دانند مانند وصایا و نذورات عمومی . اما راجع به نظریه سوم طباطبایی در عروه الوثقی مطالبی گفته است که حاکی است ایشان بنیان این نظریه را که مال در ملکیت موقوفه وارد می شود بررسی نموده است.
۲- حنفیه و ظاهریه و قول راجح از شافیعه و بنا به روایتی از این حنبل می گویند که عین موقوفه از مالکیت واقف خارج می شود و به منزله ملک خداوند است. ^[۸۰]
مالکیه و کمال بن همام از حنفیه و ابو حفص بن وکیل از شافعیه و بنا به نقلی ازاین حنبل عقیده دارند که مالکیت واقف زایل نمی شود و تنها اختیارات او محدود می گردد. ^[۸۱]
قول مشهور حنابله این است که موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می آید.