شایان ذکر است که نویسندگان حقوق مدنی فرانسه برای یافتن ضابطه تعیین خسارت مستقیم بر دو راه رفته‌اند:
الف) گروهی اندک از نویسندگان حقوق مدنی عقیده دارند که خسارت مستقیم دقیقاً به معنای زیان قابل پیش بینی و اجتنابپذیری است که از تقصیر به بار می‌آید. نتایج ضروری و مستقیم تقصیر زیان بار در واقع همان زیان‌هایی است که به طور عادی از عمل زیانبار حاصلمی‌آید و ضرری که نتیجه عادی و طبیعی تقصیر خوانده نیست، آن ضرری است که نوعاً وقوع آن از عمل او قابل پیش بینی نبودهاست.[۱۰۸]
ب) اما گروهی که اکثریت این نویسندگان را تشکیل می‌دهند، بر این عقیده‌اند که مقصود از خسارت مستقیم، خسارتی است که با تقصیر خوانده رابطه سببی دارد، در نظر این گروه، خصیصه مستقیمبودن زیان در واقع برگردان و ترجمان ضرورت وجود رابطه علیت میان خطا و ضرر است. پس، معیار ضرر مستقیم بستگی به نظریهای دارد که برای تشخیص سبب مؤثر انتخاب می شود و عنوان مستقیم یا بیواسطه سرپوشی برای احراز واقعه زیانبار[۱۰۹] است، در مبحث بعدی به بررسی هر یک از ضوابط می‌پردازیم.
گفتار دوم: قابل پیش بینی بودن ضرر
مفهوم قاعده قابل پیش‌بینی بودن ضرر در فصل اول مورد بررسی قرار گرفت حال در اینجا به لزوم ضرورت این شرط پرداخته می‌شود. شایان ذکر است که ضرورت وجود سه قید «مستقیمبودن، مسلمبودن، جبراننشده» تقریباً در تمامی نظام‌های حقوقی جهان برای تحقق مسئولیت مدنی پذیرفته شدهاست، لیکن لزوم وجود قید چهارم یعنی (قابل پیش بینی بودن) مورد اختلاف می‌باشد.[۱۱۰]
در توجیه ضرورت این شرط گفته شدهاست: چون در عرف، آن چه بر حسب سیر طبیعی و متعارف از خطای شخص ناشی می‌شود، منسوب به اوست و آنچه را حادثه‌ای نامنتظر با شرایط ویژه‌ای، که شخص از آن آگاه نیست ایجاد می‌کند، منسوب به فعل مرتکب نیست. به عبارت دیگر، رابطه علیت بین فعل شخص و ضرری که به گونه‌ای دور از انتظار وارد شدهاست، وجود ندارد و عامل فعل زیانبار مسئول جبران آن نمی‌باشد.[۱۱۱]
حقوقدانان لزوم این شرط را برای ضرر قابل جبران از ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی فرانسه اقباس کرده‌اند: در این ماده مقرر شده: « متعهد، فقط ملزم به جبران خسارتی است که در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی می‌کرده یا یک انسان متعارف پیش بینی می‌نموده، در صورتی که عدم اجرای تعهدات ناشی از تقلب نباشد.»
با وجود این بعضی[۱۱۲]، لزوم این شرط برای ضرر قابل جبران را منکر شده‌اند و ایشان را عقیده بر این است که: لزوم جبران ضرر، حکم شرعی است که برای متعدی و عامل فعل زیانبار ایجاد تعهد می‌کند و او باید ضرر وارده به دیگری را، اعم از اینکه قابل پیش بینی باشد یا اینکه غیرقابل پیش بینی باشد، جبران نماید.
برخی از حقوقدانان[۱۱۳]، در حقوق ایران، وجود این شرط را برای ضرر قابل جبران ضروری نمیدانند زیرا ادله اثبات کننده مسئولیت مدنی شخص، قاعده اقدام نیست تا استدلال شود مسئولیت او محدود به ضرر قابل پیش بینی اوست و او تا حد و اندازه‌ای اقدام به مسئولیت نموده که ضرر را پیش بینی می‌کرده یا عرفاً قابل پیش بینی بوده است و آنچه قابل پیش بینی نیست، اقدام بر آن نکردهاست، بلکه ادله اثبات کننده مسئولیت مدنی قاعده لزوم جبران ضرر ناروا به غیر است که به استناد این ادله، به طور مطلق، تمام ضرر، اعم از قابل پیش بینی و غیرقابل پیش بینی قابل مطالبه است. در قانون مدنی ایران و نیز قانون مسئولیت مدنی به قابلیت پیش بینی ضرر اشاره نشدهاست.
ولی از برخی از مواد قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی می‌توان شرط قابلیت پیش بینی را در هر دو نوع مسئولیت استنباط کرد. در باب مسئولیت قراردادی، به مواد ۲۲۱ و ۶۳۲ قانون مدنی در این باره استناد شدهاست[۱۱۴]. و در توضیح آن می‌توان گفت بنابر ماده ۲۲۱، خسارتی قابل جبران است که در قراردادها تصریح شده و یا عرفاً به منزله تصریح باشد یا قانون، آن را قابل جبران دانستهباشد، حال آنکه ضرر غیرقابل پیش بینی، هیچ یک از این اوصاف را ندارد. ماده ۶۳۲ قانون مدنی هم که کاروانسرادار و صاحب مهمانخانه و امثال آنها را به شرطی مسئول اشیاء و اموال واردین می‌داند که اشیاء و اموال مذبور نزد آن ها ایداع شده یا عرفاً در حکم ایداع باشد مفید این معنی است که هنگامی زیان‌های وارده به این اموال باید جبران شود که ضرر، قابل پیش بینی باشد چه اگر اموال مذبور به آن ها سپرده نشدهباشد یا برطبق عرف در حکم ایداع نباشد نمی‌توان گفت، ضرر برای آنان قابل پیش بینی بوده است. در نتیجه شرط قابلیت پیش بینی ضرر در مسئولیت قراردادی از مواد فوق قابل استناد است.[۱۱۵]
بند اول) پیشینه قاعده
یکی از مهم‌ترین منابع حقوق ایران، فقه امامیه است. فقیهان اسلامی به قابل پیش بینی بودن ضرر در تعریف سبب و مصداق‌های آن اشاره کرده‌اند. چنان که تحقق سبب و مسئولیت مسبب را بی آن نپذیرفته‌اند. به طور مثال علامه حلی در قواعد، تحقق سببیت را مشروط می‌کند به قابل پیش بینی بودن ضرر و این گونه بیان می‌کند: «اذا کان السبب لتوقع تلک العله، کالحاصر و فاتح رأس الظرف و المکره علی الاتلاف» یعنی زمانی که از سبب انتظار چنین علتی مدنظر باشد مثلاً، چاهکنی که پیش بینی افتادن کسی را در آن می‌کند.[۱۱۶] محقق کرکی در این باره میگوید: «ایجاد مایحصل التلف عنده لکن بعله اخری اذا کان السبب به ما یتوقع معه عله التلف به ان یکون وجودات معه کثیراً» یعنی ایجاد چیزی به تلفی پس از آن حاصل شود اما علت تلف چیز دیگر باشد، به شرطی که سبب، قابل پیش بینی باشد که غالباً با وقوع این سبب آن نتیجه حاصل گردد ( موجب ضمان است).[۱۱۷]
صاحب عناوین نیز این شرط را لازم دانسته و میگوید: «ایجاد ما یحصل عنده التلف …» یعنی سر زدن کاری که وقوع تلف بعد از آن قابل پیش بینی است.[۱۱۸]
همانطور که مشاهده میگرد نقطه مشترک تعاریف مذکور در این است که همگی قابل پیش بینی بودن ضرر را شرط انتساب فعل زیانبار به فاعل آن می‌دانند، زیرا انتساب زیان به سبب، هنگامی امکان پذیر است که او مقصر باشد و عرف کسی را مقصد می‌داند که وقوع حادثه به طور متعارف منسوب به او باشد.
