برهمین اساس باید قائل بود که در صورت مشغولیت ذمه اشخاص به ردعین ویا بودن ذمه‌ای که هنوزمطالبه نشده ویا موعد آن نرسیده ویا مورد لحوق حکم قرار نگرفته است امکان طرح دعوای اعسار وصدور حکم اعسار از جانب محاکم وجود ندارد؛ بلکه در این خصوص اخیر حسب صراحت مواد ۲۷۷و۶۵۲ قانون مدنی، بدون رعایت شرایط تحقق اعسار، محاکم می‌توانند نظر به وضعیت مدیون جهت پرداخت به متعهدمهلت عادله یا قراراقساط بدهند که این غیر از اعسار است وتفاوتهایی بین اعطاء مهلت واعسار نیز وجود دارد که در جای خود مورد بحث قرارخواهد گرفت، اگر چه اخیراً و به موجب رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲-۱۳/۱۰/۱۳۹۰، دعوای اعسار که مدیون در اثناء رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده قابل استماع است و دادگاه به لحاظ ارتباط آن ها باید به هر دو دعوی یکجا رسیدگی و پس از صدور حکم بر محکومیت مدیون در مورد دعوی اعسار او نیز رأید به هر دو دعوی یکجا رسیدگی و پس از صدور حکم بر محکومیت مدیون در مورد دعوی اعسار او نیز رأی مقتضی صادر نماید.[۷۷]
۲-وجود محکوم به
شرط دوم برای تحقق اعسار وصدور حکم اعسار این است که دین موجود و مشروع اثبات ومورد لحوق حکم قرار گرفته باشد تا در قالب محکوم به نمود یابد به عبارتی دیگر صرفنظر از رأی وحدت رویه شماره ۷۲۲، اصولاً دعوای اعسار در مقابل احکام قطعیت یافته ودیونی که احراز واثبات گردیده است به عمل خواهد آمد، بر همین اساس است که در نشست قضائی دادگستری بجنورد، در آذرماه ۱۳۸۰ و در پاسخ به این سؤال که: «آیا دادخولاست اعسار از خواسته قابل پذیرش است؟ به لزوم صدور حکم اعسار صرفاً از محکوم به تأکید شده است.[۷۸]
در نشست قضایی دادگستری استان فارس، آبان ماه ۱۳۷۹، در جواب این سؤال که: آیا مدیون می‌تواند در دعوای اقامه شده از سوی داین، علیه وی متقابلاً دادخواست اعسار از پرداخت دین را بدهد ؟ ظاهراًً اتفاق نظر وجود ندارد.[۷۹]
عموماً قائلین به پذیرش دادخواست اعسار ضمن جریان رسیدگی استدلال می‌کنند، قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، قانونی خاص است وقانون مدنی قانون عام ومادر است. مواد ۲۷۷ و۶۵۲ قانون مدنی موضع را روشن کرده‌است. باعنایت به اینکه ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، صرفاً ناظر به وضعیت «محکوم علیه» حکمی قطعی است وبه عبارتی تنها راجع به محکوم به است که ارتباطی به مرحله قبل از صدور حکم، جریان رسیدگی ونیز «دین»ندارد، اصولاً محکوم به از بحث مطروحه خروج موضوعی داردومنتفی است… وهیچ گونه دلیلی بر نسخ صریح یا ضمنی مواد ۲۷۷و۶۵۲ قانون مدنی وجود ندارد. همچنین با توجه به اینکه در جایی که خوانده دعوا در جریان رسیدگی، اقراربه دین می‌کند؛ لیکن مدعی می‌شود از پرداخت آن به صورت یکجاناتوان است واین امر بر دادگاه محرز ومسلم است، برای مثال خوانده، شخصی است که حقوق ودارایی ناچیزی دارد وموضوع دین مهری به میزان یک هزار سه بهارآزادی است وخوانده با پذیرش خواسته خواهان، مدعی عجز از پرداخت می‌باشد ومطابق روال وعادت ادعای وی بر دادگاه ثابت است، در این مورد، عدم پذیرش تقسیط دین یا اعطای مهلت متناسب، با این استدلال که بر اساس ماده ۳قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، دادخواست اعسار لزوماًً باید از زندان تقدیم شود… با موازین شرعی وفتاوی علمای اسلامی مغایرت دارد…همچنین برداشت علمای حقوق، من جمله دکتر کاتوزیان[۸۰] ودکتر لنگرودی[۸۱] از مواد قانون مدنی نیز همین است که در هنگام دادرسی قاضی می‌تواند بادرخواست مدیون قرار اقساط بدهی بدهد وهیچ گونه موجبی برای عدم تمسک واستفاده نکردن از مقررات قانون مدنی در موارد مذبور، به نظر نمی رسد ونیز با توجه به ملاک ماده ۳۷قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ ونیز ملاک ماده ۳۹قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب ۱۳۱۸ بطورمطلق بیان شده لذا با این وصف دعوای اعسار منحصر به اعسار از محکوم به نیست وبا توجه به اینکه دین مبین اسلام اختیارات بسیار گسترده‌ای به حاکم داده است، با توجه به اوضاع واحوال طرفین دادگاه می‌تواند حکم وقرار مقتضی صادر نماید و در مواردی که خوانده اقرار به دین و مدیون بودن خود دارد وعدم توانایی در پرداخت را به صورت یکجا ادعا می‌کند وادعای وی نیز مقرون به صحت است، رد تقاضای او وعدم رسیدگی به درخواستش محمل قانونی نداشته، قابل توجیه نیست واین دعوا به طور قطع ویقین قبل از صدور حکم بدون لزوم زندانی نمودن مدعی اعسار، قابلیت استماع دارد…. وحتی بعضی از علمای بزرگ حبس کردن مدیون «فاقددارایی» را حرام دانسته اند، به علاوه مطابق فتاوای علمای شیعه[۸۲] ونیز مطابق قانون، صرفاً در مرحله اجرایی و منحصراً در مورد «محکوم به» حبس محکوم علیه»ممتنع»، «مماطل»ویا «لی الواجد»[۸۳] به درخواست محکوم‌له جایز است وآن هم بر اساس فتاوی در جایی که حاکم شک دارد آیا محکوم علیه معسر است یا خیروصرفاً تا برطرف شدن شک حاکم، حبس جایز است واگر حاکم احراز نماید که شخص معسر است، عبارت علما که باید اورا رهاکند صراحت دارد واصولاً فردی که قبل از صدور حکم و در جریان رسیدگی، تقاضای تقسیط می‌کند مماطل وممتنع (کسی است که مال دارد، ولی نمی خواهد پرداخت کند) محسوب نمی شود تا بتوان او را حبس کرد وچنانجه حاکم با علم به اعسار وعدم قدرت پرداخت متقاضی، علی رغم اقرار وی به مدیون بودن خود، درخواست اورا در خصوص قراراقساط یا اعطای مهلت متناسب نپذیرد و در واقع با عدم پذیرش درخواست خوانده او را محکوم وبه این دلیل روانه زندان کرده حبس نماید، خلاف موازین شرعی عمل کرده‌است. با توجه به مراتب مذکور، درخواست تقسیط بدهی از ناحیه خوانده دعوایی که موضوع خواسته آن مطالبه وجه یا مال است، در جریان رسیدگی، قابل استماع ورسیدگی است ودادگاه در صورت طرح موضوع از ناحیه خوانده، مکلف به رسیدگی واظهار نظر بوده، عنداللزوم با وجودشرایط می‌تواند قراراقساط صادریا مهلت متناسب اعطا کند.
در مقابل چنین استدلال می شود: نظر به اینکه تقسیط نوعی اعسار است و در قوانین جدید التصویب، از جمله قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی در ماده ۳آن ونیز قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب سال ۷۹ به جز اعساراز محکوم به و هزینه دادرسی، نوعی دیگر از اعسار پیش‌بینی نشده است و در این قانون اصولاً اعسار از خواسته که در جریان رسیدگی مطرح می‌شود، عنوان نشده وقانون مدنی نیز قانونی ماهوی است نه شکلی وتاشخص محکوم نشده باشد وبه عنوان محکوم علیه تلقی نشود ومراحل اجرایی(با صدوراجرائیه ودرخواست محکوم له) سپری نگردد، اعساراوثابت نیست ودادگاه قبل از محکومیت خوانده وطی مراحل مذکور نمی تواند قراراقساط بدهد. از آنجا که به جزماده ۳قانون نحوه محکومیت های مالی راجع به بحث تقسیط دین ودرخواست اعسار، باکیفیتی که در ماده ۳قانون اخیرالذکرآمده است، قانون دیگری وجود ندارد و در واقع در خصوص تقسیط دین ودرخواست اعسار، قبل از صدورحکم، نقص قانونی داریم، چنین درخواستی در جریان رسیدگی از طرف خوانده دعوا، قابل پذیرش نبوده ودادگاه به آن ترتیب اثر نمی دهد. بنابرین، مدعی اعسار، فقط پس از محکومیت وصدوراجرائیه از زندان می‌تواند دادخواست اعسار تقدیم نماید.
البته مطابق رأی وحدت رویه شماره ۶۶۳ -۲/۱۰/۱۳۸۲ دعوی اعسار وتقسیط محکوم قبل از بازداشت محکوم علیه قابل استماع می‌باشد.[۸۴]
