۲- در مورد نزاع، گروهی از فقیهان امامیه به پیروی از شیخ طوسی شرط را باطل دانسته اند، بر این مبنا که سببی برای تملیک سود بیشتر به کسی که سرمایۀ بیشتر ندارد و کار زیادتر هم نمی کند وجود ندارد؛ نه خودِ معاوضه است، نه در عقدی معاوضی ضمیمۀ یکی از دو عوض شده است و نه مقصود هبۀ بخش زاید است. بیشتر این گروه بطلان شرط را باعث بطلان تراضی در ادارۀ مال مشترک ( عقد شرکت ) می دانند و اعتقاد دارند که ربح تابع مال است و هر کدام کاری انجام داده باشد اجرت آن را نیز می گیرد. ولی جمع دیگر از محققان، به پیروی از سید مرتضی شرط را به دلیل لزوم پیروی از آن و تراضی طرفین نافذ می دانند. این نظر را باید تقویت و تأیید کرد، زیرا برای نفوذ شرط لزومی ندارد که آنچه مورد تراضی قرار می گیرد در برابر عوض باشد. اگر شریک می تواند سهم خود را از سود به دیگری ببخشد، معلوم نیست چرا نمی تواند آن را ضمن عقد شرکت به او واگذار کند؟[۷۹]
ظاهر مادۀ ۵۷۵ ق.م. تمایل نویسندگان آن را به نظر نخست ( بطان شرط ) می رساند، زیرا موردی که سود بیشتر در برابر عمل منظور می شود، عنوان استثناء بر قاعدۀ کلی دارد که باید تفسیر محدود شود و نفوذ تراضی منوط به وجودعوض یا عمل شریکی باشد که زیادتر سود می برد. ولی، از این ظهور باید گذشت، زیرا آنچه را تلقین می کند با اصول مورد قبول در قانون مدنی تعارض دارد. به بیان دیگر، از مواردی است که مفهوم مخالف مادۀ ۵۷۵ با قواعد عمومی و منطوق مواد دیگر مخالفت دارد. توضیح آنکه، بر مبنای مادۀ ۱۰ قانون مدنی، تراضی طرفین قرارداد می تواند برای آنان ایجاد حق و تکلیف کند، مگر اینکه با قانون مخالفت صریح داشته باشد. پس، برای اختصاص دادن سود بیشتر به یکی از شریکان نیاز به سبب معین و پیش ساختۀ قانون نیست و قصد مشترک آنان،خواه به صورت شرط یا قرارداد مستقل، می تواند این وضع حقوقی را به وجود آورد. اصل آزادی قراردادها بر سراسر معاملات حکومت دارد و مفهوم مواد قانون باید بر مبنای این اصل معین شود. پس، در تعارض مفهوم مخالف مادۀ ۵۷۵ با اصل آزادی قراردادها، باید از این ظهور چشم پوشید و چنین تعبیر کرد که قانونگذار خواسته است شایع ترین فرضی را که به موجب شرط برای شریکی سهم زیادتر از سود منظور می شود یادآوری کند. آنچه در مادۀ ۵۷۵ مورد نظر قرار گرفته بیان این نکته است که « تقسیم سود به تناسب سهام » مقتضای اطلاق عقد شرکت است و به وسیلۀ شرط می توان ترتیبی مخالف آن و به دلخواه شریکان مقرر کرد. به همین جهت، بعضی از نویسندگان حقوق مدنی نیز، با تأثر از نظر مشهور بین متأخران از فقها و رعایت اصل آزادی قراردادها، نفوذ شرط مخالف را در همۀ موارد ترجیح داده اند.
۴-۱-۷-۴- اثر شرط عدم ورود خسارت و ضرر به برخی از شرکاء:
الف : در حقوق ایران :
یکی دیگر از شروطی که در ماده ۵۷۵ ق.م. پیش بینی شده است، شرط عدم ورود خسارت به آورده یکی از شرکاء است. در این ماده مقرر شده است: « هر یک از شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشد… ». بحث تقسیم سود و درج شرط سود بیشتر در بندهای پیش بررسی شد و هم اکنون در این بند به بررسی شرط عدم ورود ضرر به برخی از شرکاء می پردازیم. بنابراین، آیا می توان در ضمن عقد شرکت توافق کرد که ضرر بر بعضی از شرکاء وارد و بر بعضی دیگر وارد نشود و در صورت درج چنین شرطی، وضعیت آن باطل یا مبطل یا نافذ است؟ بعضی معتقدند: شرط عدم ورود خسارت معتبر نیست، زیرا شرط مزبور به این معنا است که مشروط له از منفعت یا سود احتمالی بهره مند، ولی از زیان و ضرر احتمالی مصون باشد.[۸۰] استناد به بهره مندی از سود و مصونیت از ضرر نمی تواند دلیل موجهی برای بطلان شرط عدم ورود خسارت باشد زیرا بهره مندی از سود احتمالی از عقدی ملازمه ای با مسئولیت تحمل زیان احتمالی ناشی از آن ندارد، به طوری که اگر اولی محقق شود، دومی نیز باید وجود داشته باشد. به همین جهت بعضی چنین شرطی را نافذ دانسته اند.
بنابراین، وضعیت شرط را شایسته است با توجه به وجود یا فقدان شخصیت حقوقی در شرکت مدنی بررسی کرد: اگر شرکت دارای شخصیت حقوقی باشد و چنین شرطی در اساسنامه شرکت درج شود، شرط باطل است، زیرا در چنین شرکتی آورده به شخص حقوقی تملیک می شود. آورده در دارایی شریک نیست تا شرط عدم ورود خسارت بر او در عقد درج شود. اگر زیان به سرمایه وارد شود، متوجه به شخص حقوقی است. در نتیجه شرط عدم ورود خسارت به شریک لغو و بی فایده است و طبق بند ۲ ماده ۲۳۲ قانون مدنی که مقرر می دارد : « شروط مفصله ذیل باطل ولی مفسد عقد نیست:
۱-… ۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. » باطل است.
اما اگر شرکت فاقد شخصیت حقوقی باشد و شرکاء چنین شرطی را در ضمن عقد شرکت درج کنند، باید دید وضعیت آن چگونه است؟ به نظر می رسد، به استناد بند اول ماده ۲۳۲ شرط باطل است. زیرا از یک طرف، در شرکت مدنی که فاقد شخصیت حقوقی است، آورده به نسبت سهم هر شریک به آنان مشاعاً تملیک می شود. از طرف دیگر، قاعده این است که تلف هر مالی از دارایی مالک آن کاسته شود. یعنی نمی توان شرط نمود که مالی از دارایی غیر مالک تلف شود. پس شرط عدم ورود خسارت به مالک، اعم از این که شرط نتیجه یا شرط فعل باشد، غیر مقدور و باطل است. بله بعضی از شرکاء یا ثالث می توانند آورده شریکی را تضمین کنند، همانگونه که بازار سرمایه، امروزه به شرط تضمین سرمایه روی آورده است. سرمایه پذیر با قبولِ شرطِ تضمینِ سرمایه، روی آورده است. سرمایه پذیر با قبول شرط تضمین، تعهد می کند
که خسارات وارده به سرمایه گذار را جبران نماید و چنین شرطی معقول و صحیح است. در نتیجه، شرط عدم ورود خسارت به شریک در صورتی که شرکت دارای شخصیت حقوقی باشد به استناد لغو و بی فایده بودن و اگر شرکت فاقد شخصیت حقوقی باشد، به دلیل غیر مقدور بودن باطل است. پس با توجه به اینکه در مباحث وجود شخصیت حقوقی برای شرکت مدنی بحث اختلافی بودن و استناداتی بیان شده که با وجود آن مستندات قانونی می توان به وجود شخصیت حقوقی برای شرکت مدنی قائل شد، بنابراین درج شرط عدم ورود خسارت به برخی از شرکاء می تواند باطل باشد اعم از اینکه شرط نتیجه، شرط فعل .
ب : در حقوق مصر :
در حق حقوق مصر قانونگذار در زمینه درج شرط عدم ورود ضرر و خسارت به یکی از شرکاء در موادی از قانون مدنی در مباحث مربوط به شرکت مقرر می دارد ؛شرکاء به نسبت سهم خود در زیان حاصل امده از شرکت ضامن می باشند، همچنین در صورتی که دارایی شرکت، برای تادیه دیون کافی نباشد، شرکاء نیز به نسبت سهم خود از آن مال،مسئول می باشند، مگر اینکه، توافق، نسبت دیگری را مقرر کرده باشد، و هر توافقی که شریک را از مسئولیت مربوط به دیون و زیان بوجود امده از شرکت، بری کند باطل است.(ماده۵۲۳ق.م. )
همچنین، قانونگذار مصر در دیگر مواد قانون مدنی به صراحت اینگونه شروط در شرکت مدنی را باطل اعلام میدارد و، در ماده ۵۱۵ این قانون مقرر می دارد ؛
چنانچه توافق شده باشد یکی از شرکاء شرکت مدنی در سود یا زیان شرکت، شریک نباشد، اساسا، شرکت نامه باطل است.
شریکی که صرفا خدمات ارائه می کند را می توان به موجب توافق، از مشارکت در زیان بری کرد، مشروط بر این که نسبت به خدمات او پاداشی مقرر نشده باشد.
۴-۱-۸-وضعیت تصرفات مادی و حقوقی شرکاء در مال مشاع در ایران :
تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع چه تصرف حقوقی که شامل انجام معاملات در خصوص آن مال است و چه تصرفات مادی برای انجام اعمال حقوقی، چون اجاره مال مشترک است. قانونگذار در موادی از قانون مدنی مقرر می دارد: تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی است. البته شرکاء در خصوص سهم مشاع خود بنا بر ماده « ۳۰ » ق.م. حق همه گونه دخل و تصرف در اموال خود را دارند. و منظور از تصرف در اینجا تصرف حقوقی است که خواه این تصرف ناقل عین باشد همچون بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت مانند اجاره باشد.
با توجه به تعریف و توضیح ماده ۵۷۱ ق.م. در تعریف شرکت، در واقع در هر جزء از اجزاء مال مشاع، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گردد و هیچ جزئی، هر چند بسیار کوچک، را نمی توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد. باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست. بلکه اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص می گردد لکن مقصود این است که هر یک از شرکاء در هر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است. با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاص استوار است. همانطور که می دانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است. ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد: « هر مالک نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. » چنانکه خواهیم دهید اختیارات مذکور در مادۀ فوق، به صورت مطلق نسبت به مالک مال مشاع قابل تحقق نیست. با بیان این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک و تصرفات مادی در شرکت مدنی در طی دو بند می پردازیم.
۴-۱-۸-۱- تصرفات حقوقی شرکاء:
منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است. این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد:
۱- تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود – هر یک از شرکاء می تواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند، خواه این تصرف ناقل عین باشد، مانند بیع سهم مشاع یا منفعت، سهم مشاع شریک موجر میگردد که گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی در آن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود – نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد. در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی، ذاتاً با تصرفات مادی در مال مشاع ملازمه ندارد. چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید. صحیح و معتبر خواهد بود. از این رو ماده ۵۸۳ قانون مدنی مقرر می دارد: « هر یک از شرکاء می تواند بدون رضایت شرکاء دیگر، سهم خود را جزئاً یا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند. » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص متعدد، سبب کثرت شرکاء می گردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود، زیرا بر طبق قاعده کلی هر مالکی می تواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد. اما در مسأله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد.
- تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء – بر طبق ماده ۵۸۱ قانون مدنی، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی می باشد و بنابراین تابع اجازۀ بعدی آنها خواهد بود. ماده ۵۸۱: « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود. » هر چند عبارت مادۀ ۵۸۱ اطلاق دارد، ولی به قرینۀ مواد دیگر به خوبی معلوم می گردد که اولاً: بر خلاف مادۀ ۵۸۲ منظور از تصرف در این ماده تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیاً: عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد و الا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلاً اشاره شد بر طبق ماده ۵۸۳ قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد.[۸۱]
۴-۱-۸-۲- تصرفات مادی شرکاء:
تصرفات مادی شامل،تصرفات شرکا بدون اذن سایر شرکا و تصرفات مادی همراه با اذن دیگر شرکا تقسیم می شود که در این مبحث به بیان تکالیف شرکا در اینگونه تصرفات در حقوق ایران و مصر می پردازیم.
۴-۱-۸-۲-۱- تصرفات مادی شرکاء در حقوق ایران:
تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود. این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی می شود.
۴-۱-۸-۲-۱-۱- تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر:
هیچ یک از شرکاء، قانوناً نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد – مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادۀ مستأجر به وی تسلیم کند – یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد، مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در خانه مشترک تغییراتی بدهد یا آنکه شخصاً در خانه مشاع سکنی گزیند. عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع، بدون اذن شرکاء دیگر، عقیدۀ فقهای امامیه است[۸۲]. در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا:
اولاً – از جهت مقررات قانون مدنی، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف را صریحاً منع کرده باشد، ولی عدم جواز را می توان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور در این فصل نظیر مادۀ ۵۷۹ قانون مدنی – و بطور صریح از مواد دیگری که در سایر فصول مدنی آمده است – نظیر ماده ۴۷۵ – بدست آورد. مفهوم ماده ۵۷۹ اختیار هر یک از شرکاء غیر مأذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارۀ مال مشاع نفی می کند، و ماده ۴۷۵ قانون مدنی تسلیم عین مستأجره را به مستأجر، موقوف به اذن شریک می نماید.
ثانیاً – از جهت قواعد و اصول کلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد، معلوم می شود که در شرکت، حقوق متعدد مالکان در آن واحد بر یک شیئی استقرار پیدا می کند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عیناً با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقوق دیگران، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی می سازد.
با توجه به این نکات، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع، تردیدی باقی نمی ماند. با بهره گرفتن از این بحث می توان حکم این مسأله را یافت: که هر گاه شریکی مثلاً سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد و خانه را بدون اذن شرکاء، جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم بکند، آیا شریک یا شرکاء دیگر می توانند خلع ید مستأجر را از خانه مشاع درخواست کنند؟
پاره ای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به درخواست شریکی که اذن در اجارۀ مال مشاع یا تصرف مستآجر را نداده است، مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید، مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد.
این استدلال ضعیف به نظر می رسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر با مستأجر او در ملک مشاع، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بنابراین درخواست رفع تصرف مذکور قانونی است. در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد.
همین حکم را می توان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است. ولی رابطۀ استیجاری به جهتی از جهات، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل می شود. مانند آنکه مستأجر عین مستأجره را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع و احوال مستبط استعمال کند و با عدم امکان منع او، بعضی از شرکاء با بهره گرفتن از ماده ۴۹۲ قانون مدنی، عقد اجاره را فسخ کنند.
۴-۱-۸-۲-۱-۲- تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر:
تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در مال مشاع، تصرفی مجاز است ولی باید توجه داشت که بر طبق ماده ۵۷۸ قانون مدنی هر یک از شرکاء می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقاً ) مآذون غیر قانونی خواهد بود. مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد. در این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است:
