|
|
|
« در قراردادهای که اجرای آن به ادامه ی شخص یا چیز معینی بستگی دارد این شرط ضمنی وجود دارد که عدم امکان اجرای ناشی از تلف آن شخص یا شی، باعث معاف شدن از اجراست. زیرا، بنا بر طبیعت قرارداد، روشن است که طرفین قرارداد خود را بر پایه ی استمرار وجود شخص یا کالای خاص،منعقد نموده اند».

در این دعوی تلف موضوع عقد، یعنی سالن که موضوع عقد اجاره بود، باعث انتفای قرارداد شده و صاحب سالن تعهدی در قبال ویران شدن سالن ندارد.(ابراهیمی ۱۳۹۱، ۸).
پاسخ حقوق ایران، به چنین دعوایی این است که قرارداد بر اساس مواد ۴۸۱ و ۴۹۶ قانون مدنی باطل می شود اگر چه مواد مذکور ناظر به تلف شدن موضوع عقد اجاره در مدت اجاره است اما با عدم قدرت بر تسلیم عین مستاجره به مستاجر در موعد مقرر، عقد اجاره باطل میگردد.
۴-۱-۱-۲-۲- انتفای هدف قرارداد
در صورت بروز بعضی حوادث غیر قابل پیشبینی که ، باعث از بین رفتن هدف یا اهداف اصلی انعقاد قرارداد میشوند، طرفی که با تکیه بر آن هدف یا اهداف مبادرت به انعقاد قرارداد نموده است، میتواند از انجام قرارداد خودداری ورزد. چنین حوادثی که عامل از بین رفتن هدف اصلی انعقاد قرارداد هستند، باعث میشوند که قرارداد به طور کلی برای طرف قرارداد بی ارزش شود ضمنا باید توجه نمود که در این موارد، هدف اصلی انعقاد قرارداد باید از قبل برای هر دو طرف قرارداد معلوم و شناخته شده باشد. برای آگاهی از اطلاع یا عدم اطلاع طرفین از هدف اصلی انعقاد قرارداد، این سوال را می توان مطرح کرد: آیا در صورتی که این حوادث در زمان انعقاد قرارداد اتفاق افتاده بوده اند، بازهم طرفین حاضر به انعقاد قرارداد می شدند یا نه؟

در این مورد دعوای معروف کرل علیه هنری (Krell v. henry) در سال ۱۹۰۳ مطرح گردید در این دعوی، خوانده اتاقی را در مسیر تاج گذاری پادشاه اجاره کرد ، تا بتواند مراسم تاج گذاری را به نحو خوبی تماشا کند. پادشاه ادوارد هفتم که در آن زمان ۶۰ سال داشت ، در اثر ابتلا به بیماری موفق به حضور در مراسم نگردید و به این ترتیب مراسم تاج گذاری لغو شد . قرارداد اجاره به دلیل بیماری پادشاه منتفی گردید. این در حالی بود که اجرای قرارداد یعنی ، تسلیم مورد اجاره به مستاجر عملا غیر ممکن نشده بود و وی میتوانست در روزهای مورد بحث از محل اجاره استفاده کند. انتفای قرارداد تنها به غیر ممکن شدن فیزیکی محدود نمی شود. نکته قابل توجه در دعوای مذکور این است که مستاجر مکان مذکور را به هدف تماشای مراسم تاج گذاری اجاره کرده بود و هدف مذکور با مریضی پادشاه و لغو مراسم تاج گذاری منتفی شده و مکان مذکور فایده ی مورد نظر بر وی نداشت اجاره بهای که مستاجر برای مکان مورد نظر قرار بود بپردازد، خیلی بیشتر از میزان معمول بود و رأی بر اساس نظریه ی انتفای هدف قرارداد صادر شد.(ابراهیمی ۱۳۹۱، ۸).
۴-۱-۱-۲-۳- تفاوت عقیم شدن (انتفاء ) قرارداد با فورس ماژور
نظریه ی عقیم شدن قرارداد با فورس ماژور (قوه قاهره) تفاوت های ماهوی و بنیادین به شرح ذیل دارد :
-
- عنصر سازنده و اساسی قوه قاهره، ناتوانی متعهد و به عبارتی دیگر عدم امکان اجرای تعهد است، کسی میتواند به قوه قاهره برای سلب مسئولیت از خود استناد کند که ، ثابت نماید به واسطه ی حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه ی اقتدار اوست، به هیچ وجه نمی تواند از عهده ی تعهد خود برآید. این در حالی است که برای استفاده از نظریه ی عقیم شدن قرارداد یا هدف آن، نیازی به این نیست که ، هر گونه انتفاء از مورد معامله، ناممکن باشد یا اصولا اجرای قرارداد غیر ممکن گردد.
- نظریه ی انتفای قرارداد یا هدف آن، ویژه ی تعهدات قراردادی است. فراستریشن تنها موجب سقوط تعهداتی است که، بر اساس توافق و عقد حاصل شده باشد. اما فورس ماژور، نه تنها در حوزه ی مسئولیت قراردادی، در بخش الزامات خارج از قرارداد و ضمان های قهری نیز کاربرد دارد. در حقوق انگلیس، برای نفی مسئولیت های قهری، طبیعتا نمی توان به عقیم شدن قرارداد یا هدف ان استناد نمود بلکه در عوض عبارتهای «کار خدا » یا حادثه ی « اجتناب ناپذیر» تعابیری نزدیک به قوه قاهره هستند و برای نفی ضمان قهری به کار میروند.(مومنی ۱۳۸۵، ۲۶۹).
۴-۲- آثار تحریم بر قراردادهای بازرگانی بینالمللی
در این بخش به آثار تحریم در سه قسمت قبل از انعقاد قرارداد( مرحله مناقصات)، در زمان انعقاد قرارداد و تاثیر آن بر ارکان صحت قرارداد و اجرای قرارداد می پردازیم:
۴-۲-۱- آثار تحریم قبل از انعقاد قرارداد (زمان برگزاری مناقصات)
گرچه موضوع این پژوهش تاثیر تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی است اما مطالعه ی مختصر در مورد تاثیر تحریم قبل از انعقاد قراردادها یعنی زمان برگزاری مناقصات مفید بنظر میرسد.
آثار تحریم به طور خلاصه به ترتیب ذیل است : (ابراهیمی ۱۳۹۱، ۱۰)
-
- تعداد مناقصه گران کاهش مییابند.
-
- قیمت ها افزایش پیدا میکنند.
-
- فضای شفاف و رقابتی مناقصات از بین می رود.
-
- پس از ارسال ایجاب از طرف و قبل از اعلام برنده ی مناقصه و قبول ایجاب، چنان چه تحریمی رخ دهد و طرف از ایجاب خود عدوال کند، به دلیل عدوال از ایجاب ملزم به جبران خسارت است.
-
- تاثیر بر مبالغ پیش پرداخت و تضامین عقد شده از طرف.
- چنان چه تحریم جزء فورس ماژور باشد، به موجب ماده ۲۴ قانون برگزای مناقصات، موجب تجدید یا لغو مناقصه میگردد. (قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳).
۴-۲-۲- آثار تحریم بر ارکان صحت قرارداد
بر اساس ماده ی ۱۹۰ قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
-
- قصد طرفین و رضای آن ها،
-
- اهلیت طرفین،
-
- موضوع معین که مورد معامله باشد.
- مشروعیت جهت معامله
در این بخش آثار تحریم بر ارکان صحت قرارداد مورد بررسی قرار خواهیم داد.
۴ – ۲ – ۲ – ۱ –بررسی قصد طرفین
همان طور که از تعریف عقد بر میآید برای ایجاد اثر حقوقی، طرفین باید اراده ی خود را به یکدیگر اعلام کنند. و این ۲ اراده نیز موافق هم باشند، به گونه ای که هر دو بر یک اثر حقوقی واحد موافقت کنند. برای بسته شدن هر پیمان ۴ مقدمه لازم است:
-
- وجود قصد و رضا؛
-
- اعلام و بیان اراده؛
-
- توافق دو اراده؛
- سلامت اراده؛
حال ممکن است، یکی از موارد بالا در انعقاد عقد مفقود باشد و عقد به درستی منعقد نگردد.
با توجه به مطالب فوق، می توان فروض مختلفی را در نظر گرفت که شاید تحریم بتواند، بر روی قصد
طرفین در انعقاد قرارداد اثر گذارده باشد:
آمار توصیفی به کلیه روش هایی اطلاق می شود که به جمع آوری ، طبقه بندی ، تجزیه و تحلیل و در نهایت نتیجه گیری از داده های خام می پردازد.
آمار توصیفی شامل مجموعه ای از جداول، نمودار ها و شاخص ها ست، در حقیقت آمار توصیفی اطلاعاتی ابتدایی در رابطه با داده های خام که در حالت عادی غیر قابل درک هستند در اختیار ما قرار میدهد . به عبارت دیگر با آمار توصیفی حجم عظیمی از داده های خام را می توان تلخیص کرد به طوری که بتوان با نگاهی اجمالی به آن اطلاعاتی کلی را استخراج نمود.

هرچند آمار استنباطی مهمترین و اصلی ترین بخش آمار را تشکیل میدهد اما آمار توصیفی بیش از سایر قسمت های آمار مورد توجه قرار میگیرد، علت این امر نیز میتواند این امر باشد که تمامی افراد حتی کسانی که اطلاعات زیادی در رابطه با آمار و ریاضی ندارند (دیدی آماری و ریاضی ندارند) نیز میتوانند با نگاهی اجمالی به یک جدول آماری یا نمودارهای متنوع آماری اطلاعاتی کلی از داده ها را درک کنند. به عنوان مثال شاخص هایی مثل میانگین و میانه و انحراف معیار و…
برای اینکه بتوان اعداد و ارقام و حتی گاهی علامت ها را در قالب جدولی آماری در آورد لازم است که ابتدا مقیاسهای اندازه گیری و نوع داده ها و متغیر های مورد بررسی را شناسایی کنیم که بتوانیم آن ها را به درستی تلخیص نماییم.

پس از اینکه داده ها در قالب جداول خلاصه سازی شد می توان اطلاعاتی در رابطه با شاخص های مرکزی و شاخص های پراکندگی آن ها به دست آورد.
بر اساس مطالب ارائه شده به این نتیجه میرسیم که آمار توصیفی به دو قسمت عمده تقسیم می شود:
۱- خلاصه سازی داده های خام و اطلاعات اولیه در قالب جدول و نمودار
۲- محاسبه شاخص های مرکزی و پراکندگی با بهره گرفتن از جداول
۳-۸ آمار استنباطی
نقش آمار توصیفی در واقع، جمع آوری، خلاصه کردن و توصیف اطلاعات کمّی به دستآمده از نمونه ها یا جامعه ها است. اما محقق معمولا کار خود را با توصیف اطلاعات پایان نمیدهد، بلکه سعی میکند آنچه را که از بررسی گروه نمونه به دست آورده است به گروههای مشابه بزرگتر تعمیم دهد. تئوریهای روانشناسی از طریق تعمیم نتایج یک یا چند مطالعه به آنچه که ممکن است در مورد کل افراد جامعه صادق باشد به وجود میآیند. از طرف دیگر در اغلب موارد مطالعه تمام اعضای یک جامعه ناممکن است. از این رو محقق به شیوه هایی احتیاج دارد که بتواند با بهره گرفتن از آن ها نتایج به دستآمده از مطالعه گروههای کوچک را به گروههای بزرگتر تعمیم دهد. به شیوه هایی که از طریق آن ها ویژگیهای گروههای بزرگ بر اساس اندازهگیری همان ویژگیها در گروههای کوچک استنباط میشود آمار استنباطی گفته میشود. (شیولسون[۴۶]؛ ۱۳۸۳)
به بیان دیگر، در پژوهشهای روانشناسی و سایر علوم رفتاری کسب اطلاعات درباره گروههای کوچک غالبا هدف پژوهشگر نیست، بلکه او علاقمند است که از طریق یافته های این گروه کوچک، اطلاعات لازم را درباره جامعهای که این گروه کوچک را از آن انتخاب کردهاست، کسب کند. یعنی در این پژوهشها هدف پژوهشگر تعمیم نتایج به دستآمده از یک گروه کوچک به یک جامعه بزرگتر میباشد. این تعمیم مستلزم آن است که پژوهشگر از روشهای آماری پیشرفتهتری تحت عنوان “استنباط آماری” استفاده نماید. (هومن، حیدرعلی؛ ۱۳۸۷)
۳-۹ آزمون کلموگروف۲ ـ اسمیرنوف۳
آزمون کلموگروف ـ اسمیرنوف که به افتخار دو آماردان روسی به نامهای ا . ن . کولموگروف و ن . و . اسمیرنوف به این نام خوانده می شود روش ناپارامتری ساده ای برای تعیین همگونی اطلاعات تجربی با توزیعهای آماری منتخب است ، بنابرین آزمون کولموگروف ـ اسمیرنوف که ان را با Ks نشان میدهیم ، روشی برای همگونی یک توزیع فراوانی نظری در مورد اطلاعات تجربی است . در آزمون Ks فرض صفری را که آزمون خواهیم کرد آن است که توزیع مشاهدات ، توزیع مشخصی (با پارامتر معینی ) است که با حدس و یا قرائن مختلف فکر کرده ایم . توزیع مشاهدات با آن توزیع مشخص همخوانی دارد.
فصل چهارم
تجزیه و تحلیل
داده ها
۴-۱ مقدمه
در این تحقیق سعی بر آن داریم تا به بررسی رابطه بین ریسک ورشکستگی و محافظه کاری غیرشرطی حسابداری بپردازیم . برای این منظور ۵۶ شرکت مورد بررسی قرار گرفته و اطلاعات حسابداری آن ها با بهره گرفتن از نرم افزار آماری spss مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت.
۴-۲ محاسبه وضعیت مالی شرکت با بهره گرفتن از نسبت Q توبین
برای تعیین وضعیت مالی شرکت از نسبت Q توبین که به صورت فرمول زیر است استفاده میکنیم:
Q = (4-1)
که در آن :
Q : نسبت Q توبین
Mrs[47] : ارزش بازار سهام عادی
B.V.D[48] : ارزش دفتری بدهی ها
B.V.A[49] : ارزش دفتری دارایی ها
در ضمن اگر
-
- Q < 1 آنگاه شرکت دچار بحران مالی است
- Q > 1 آنگاه شرکت دچار بحران مالی نیست.
۴-۳ آماره های توصیفی مربوط به نسبت Q توبین در سال ۸۹
آماره های توصیفی مربوط به این نسبت در سال ۱۳۸۹ به صورت جدول زیر خلاصه شده اند.
جدول ۴-۱ – آماره های توصیفی نسبت Q توبین سال ۸۹
متغیر
تعداد نمونه
مینیمم
ماکزیمم
میانگین
انحراف معیار
نسبت Q توبین در سال ۸۹
۵۶
۰٫۶۸
۲٫۵۹
۱٫۳۸
۰٫۴۸
منبع : محاسبات تحقیق
این جدول نشان میدهد که مینیمم نسبت Q توبین مربوط به شرکت فراورده های نسوز آذر با ۰٫۶۸ و بیشترین مقدار این نسبت در سال ۸۹ مربوط به شرکت گلوکزان با ۲٫۵۹ میباشد.
میانگین نسبت Q توبین در سال ۸۹ برابر ۱٫۳۸ میباشد.
-
- آماره های توصیفی مربوط به وضعیت مالی شرکتها در سال ۸۹
جدول ۴-۲ – وضعیت مالی شرکت ها با توجه به Q توبین
وضعیت مالی
فراوانی
درصد
دچار بحران است
۱۲
۲۱٫۴
دچار بحران نیست
۴۴
۷۸٫۶
کل
۵۶
۱۰۰
منبع: محاسبات آماری
همان طور که از جدول و نمودار دیده می شود در نمونه حاضر ۱۲ شرکت معادل ۲۱٫۴ درصد دارای نسبت Q توبین کمتر از یک بوده و در نتیجه دچار بحران مالی هستند.
۴۴ شرکت باقیمانده وضعیت مالی مناسبی دارند.
نمودار ۴-۱ – وضعیت مالی شرکت ها در سال ۸۹
منبع: محاسبات آماری
نمودار ۴-۲ – وضعیت مالی شرکت ها در سال ۸۹
منبع: محاسبات آماری
جدول۴-۳ – شرکتهای دچار بحران مالی در سال ۸۹
نام شرکت
نسبت Q توبین
ایرانیت
۰٫۹۷
پرمیت
۰٫۹۶
پشم شیشه ایران
۰٫۹۳
سایپا شیشه
۰٫۹۳
فارسبت دورود
۰٫۷۸
فرآورده های نسوز آذر
۰٫۶۸
الکتریک خودرو شرق
۰٫۹۶
رادیاتور ایران
۰٫۸۷
ریخته گری تراکتور سازی
۰٫۸۷
زامیاد
۰٫۹۴
سایپا آذین
۰٫۹۹
رینگ سازی مشهد
۰٫۹۷
منبع: محاسبات آماری
-
- آماره های توصیفی مربوط به نسبت Q توبین در سال ۱۳۸۸
اقلام تعهدی اختیاریباقیمانده مدل تعدیل شده جونزDACC itپیشبینی جریان های نقد عملیاتیباقیمانده مدل جریان های نقدیFOCF itکنترلیاندازه شرکتلگارتیم طبیعی ارزش بازار سهامSize itنسبت ارزش دفتری به بازار نسبت ارزش دفتری به ارزش بازار سهامBM itنسبت سود به قیمتنسبت سود به قیمتEP itمالکیت نهادیمجموع درصد سهام مالکان نهادیINSOWN itاهرم مالینسبت کل بدهی به کل داراییLEV it

۳-۹-۱). متغیر وابسته (بازده تعدیل شده بر اساس اندازه و بازده تعدیل شده بر اساس بازار)
۳-۹-۱-۱). بازده تعدیل شده بر اساس اندازه
متغیر وابسته پژوهش همانند پژوهش شی و همکارانش(۲۰۱۴)، بازده تعدیل شده بر اساس اندازه است. با توجه به اینکه شرکت ها موظف هستند حداکثر تا چهار ماه بعد از پایان سال مالی، صورت های مالی خود را منتشر کنند لذا دوره محاسبه بازده هر سال از ماه پنجم بعد از سال مالی به مدت ۱۲ ماه تعیین شده است. همچنین به منظور کنترل ریسک، بازده سهام را باید از لحاظ اندازه تعدیل کرد. برای این منظور ابتدا شرکت ها بر اساس “ارزش بازار” از پایان ۳۱ تیر ماه به ترتیب از کوچک به بزرگ مرتب میشوند. پس از این مرحله، شرکت های نمونه باید به چهار چارک تقسیم شوند. پس از تعیین چارک ها و محاسبه بازده ماهانه شرکت ها در هر چارک ، میانگین بازده ماهانه سهام و میانگین بازده ماهانه سهام موزون شده هر شرکت در هر چارک محاسبه می شود. در نهایت به منظور کنترل اثر اندازه بر روی بازده ماهانه سهام هر شرکت، بازده تعدیل شده بر اساس اندازه از طریق رابطه ذیل محاسبه می شود(شی و همکارانش[۱۳۱]، ۲۰۱۴):

رابطه (۳-۱):
RE,t size-adj = RE,t – Rs,t SAR= Пt=1 m (۱+Ri,t) – Пt=1 m (۱+Rs,t)
که در رابطه فوق:
SAR= بازده تعدیل شده بر اساس اندازه
Rs,t = میانگین بازده ماهانه موزون پرتفوی
Ri,t = میانگین بازده ماهانه سهام شرکت i
۳-۹-۱-۲). بازده تعدیل شده بر اساس بازار
بازده تعدیل شده بر اساس بازار از تفاوت بازده واقعی شرکت و بازده بازار طبق رابطه (۳-۱) محاسبه می شود(دارابی و مرادلو، ۱۳۹۰):
AR it = R it – R mt رابطه (۳-۲).
R it = بازده سالانه سهام شرکت i در سالt ، که از طریق فرمول بازده جامع به شکل زیر محاسبه می شود:
R it= رابطه (۳-۳).
که در رابطه فوق:
Pt = قیمت سهام در پایان دوره t
Pt-1= قیمت سهام در ابتدای دوره t
D t= سود نقدی پرداختی در سال t
α = درصد افزایش سرمایه از محل مطالبات و آورده نقدی.
β= درصد افزایش سرمایه از محل اندوخته
C= مبلغ اسمی پرداخت شده توسط سرمایه گذار بابت افزایش سرمایه از محل آورده نقدی (و مطالبات)
R mt = برابر است با نرخ بازده بازار، که برای محاسبه بازده بازار از بازده شاخص بازده نقدی و قیمت بورس اوراق بهادار تهران (TEDPIX) به شرح رابطه (۳-۳) استفاده شده است:
R mt= رابطه (۳-۴).
۳-۹-۲). متغیر های مستقل
متغیرهای مستقل در این پژوهش کل اقلام تعهدی، اقلام تعهدی اختیاری و پیشبینی جریان های نقدی عملیاتی میباشد، که به تفکیک عبارتند از:
۳-۹-۲-۱). کل اقلام تعهدی
در این پژوهش برای محاسبه کل اقلام تعهدی از اقلام تعهدی سرمایه در گردش استفاده شده است. اقلام تعهدی سرمایه در گردش از طریق تغییر در دارایی های جاری غیرنقدی منهای بدهی های جاری بین سال t و t-1 محاسبه می شود. که این متغیر از طریق تقسیم بر کل دارایی های سال قبل تعدیل شده است.
AWC it= {(ACT it – CHE it)-(LCT it– DLC it)} – {(ACT it-1 – CHE it-1)-(LCT it-1 – DLC it-1)}/AT it-1 رابطه (۳-۵).
که در رابطه فوق:
ACT= کل دارایی های جاری
CHE= وجه نقد و معادل وجه نقد
LCT = کل بدهی های جاری
DLC = حصه جاری بدهی های بلند مدت
AT = کل دارایی های ابتدای دوره (سال قبل)
-
- .Richardson et al ↑
-
- .Sloan, R ↑
-
- .Bernard et al ↑
-
- . Resutek, R.J. (2010). ↑
-
- .Mashruwale et al ↑
-
- . در این فرضیه، نابهنجاری اقلام تعهدی در شرکت های بورسی ایرانی بررسی می شود. ↑
-
- . در این فرضیه به این سوال پاسخ داده می شود که آیا پیشبینی جریان های نقدی عملیاتی، نابهنجاری اقلام تعهدی را کاهش میدهد. ↑
-
- . در این فرضیه، سهم اقلام تعهدی اختیاری در نابهنجاری اقلام تعهدی بررسی می شود. ↑
-
- .TEDPIX ↑
-
- . Dechow, P.M., Dichev, D. (2002). ↑
-
- . Kewei, H. (2007). ↑
-
- . Frankel, R., Lee, C.M. (1998). ↑
-
- . Sloan, R.G. (1996). ↑
-
- . Xie, H. (2001). ↑
-
- .Capital Asset Pricing Model(CAPM) ↑
-
- . Richardson, S.A., Sloan, R.G. Soliman, M.T., Tuna, I. (2005). ↑
-
- . Arbitrage ↑
-
- . Intertemporal Capital Asset Pricing Model (ICAPM) ↑
-
- . Finance Literature ↑
-
- . Basu, S. (1997)., Debondt, W., Thaler, R. (1985). Fama, E., French, K. (1992-1993). ↑
-
- . Market Anomalies ↑
-
- . Kothari, S. (2001). ↑
-
- . Wei, K.C.J., Xie, F. (2008). ↑
-
- . Xie, H. (2001). ↑
-
- . Teoh, S., Welch, I., Wong, T. (1998). ↑
-
- . Chan, K., Chan, L,K,C., Jegadeesh, N., Lakonishok, J. (2006). ↑
-
- . Richardson, S.A., Sloan, R.G., Soliman, M.T., Tuna, L. (2006). ↑
-
- . Shi, L., Zhang, H. (2011). ↑
-
- . Dechow, P.M., Khimich, N.V & Sloan, R.G. (2011). ↑
-
- . Kothari, S. (2006). ↑
-
- .Kothari, S., Loutskina, E., Nikolaev, v. (2006). ↑
-
- . Zach, T. (2003). ↑
-
- . Fairfield, P., Whisenant, S., Yohn, T. (2003). ↑
-
- . Desai, H., Rajgopal, S., venkatachalam, M. (2004). ↑
-
- .Daniel, K., Hirshleifer, D., Subrahmaryam, AM. (1998). ↑
-
- . Zhang, XF. (2007). ↑
-
- .Cooper, MJ., Gulen, H., Schill, MJ.(2008) ↑
-
- . Wu Jin. G., Zhang, L., Zhang, F. (2009). ↑
-
- . Barone, G.J., Magilke, M. (2009). ↑
-
- . Yu, Y. (2007). ↑
-
- . Collins, D.W., Gong, G., Hribar, P. (2003). ↑
-
- .Neill, J.D., Schaefer, T.F., Bahnson, P.R., Bradbury, M.E. (1991).Finger, C.A. (1994). Cheng, C.S., Hollie, D. (2008). Xu, R.Z., Lacina, M.J. (2009). ↑
-
- . Myers, J., Myers, L., Omer, T. (2003). ↑
-
- . Balsam, S., Krishnan, J., Yang, J. (2003). ↑
-
- . Dechow, P., Dechow, I. (2002). ↑
-
- . Earnings Fixation hypothesis ↑
۱٫ رفتار مرتکب در عمل نوعا کشنده: همان طور که گفته شد، قانونگذار جهت تببین ضابطه ی دوم قتل عمدی، از عبارت نوعا کشنده استفاده نموده است، در حالی که فقها از عبارات “عادتا کشنده” یا “غالبا کشنده” استفاده نموده اند، به نظر ما هر چند “عمل نوعا کشنده“، باید به همان معنای مورد نظر فقها تفسیر گردد، اما استفاده از واژه های “عادتا کشنده” و یا “غالبا کشنده” در متن قانون، جهت صراحت بیشتر و عدم ابهام، اولی تر وصحیح تر است؛ چرا که در آینده خواهیم دید که برخی دادگاه ها از این عبارات، معنای مورد نظر فقها را استفاده نمی کنند. به هر حال برای تحقق فعل نوعا کشنده، فعل باید از جمله افعالی باشد که عادتا به مرگ منجر شود. دقت در عبارت “عادتا” و “غالبا“، در کلام فقها نشان میدهد که حصول مرگ بر فعل مرتکب، باید به صورت شایع و کاملا معمولی و قابل انتظار صورت گیرد و به عبارت دیگر عمل مرتکب به صورتی باشد که حصول مرگ بر آن شایع و معمول و عدم حصول مرگ بر آن، اتفاقی و تصادفی باشد[۱۸۶] و به همین جهت فقها در برابر عبارات “عادتا” و “غالبا” کشنده، از عبارت ” نادرا کشنده” استفاده کردهاند[۱۸۷]، امری که نشان میدهد فقها، تنها در صورتی که در غالب موارد، فعل مرتکب منجر به سلب حیات گردد و این امر به صورت یک عادت و یک امر عادی و معمولی در آمده باشد، قتل را عمدی می دانند و در غیر این صورت، عمل نادرا کشنده بوده و تنها در صورت قصد قتل، قتل، عمدی خواهد بود (بند الف ماده ۲۰۶). البته باید دانست برای پی بردن به کشنده بودن عملی به صورت غالبی، نباید تنها به عمل مرتکب توجه نمود، بلکه باید تمامی شرایط و اوضاع و احوال مربوط به مرتکب، مجنی علیه، محیط ارتکاب و باقی شرایط مؤثر در موضوع را در نظر گرفت. مثلا در یک قتل با تیراندازی، باید فاصله بین مرتکب و قربانی، نوع اسلحه و فشنگ مورد استفاده، مهارت مرتکب در تیراندازی، اندازه جسمی قربانی و حتی شرایط جوی را مد نظر داشت، در نتیجه شلیک کردن فردی فاقد مهارت، از فاصله ای نسبتا دور به مچ یا ساق پای قربانی را باید غالبا کشنده دانست، در صورتی که اگر همین تیراندازی از فاصله ای بسیار نزدیک و توسط فردی ماهر صورت گیرد، عمل غالبا کشنده نبوده و تنها به صورت اتفاقی و به ندرت کشنده است. زیرا در حالت اول، در غالب موارد، به علت عدم مهارت مرتکب و دوری فاصله مرگ واقع می شود، در حالی که به نظر میرسد وقوع مرگ در حالت دوم معمول و شایع نبوده و اتفاقی باشد. در همین مثال اخیر، در صورتی که تیر اندازی با وسیله ای بسیار قوی صورت گیرد که جراحت بسیاری وارد آورد و یا در منطقه ای باشد که تا رسیدن قربانی به مراکز درمانی فاصله بسیار باشد، عمل را باید نوعا کشنده دانست. در نتیجه قاضی باید در هر موضوع و به صورت خاص، تمامی موارد را در نظر گرفته و مطابق آن، در مورد نوعا کشنده بودن یا نبودن عمل، تصمیم بگیرد و تنها در صورتی که به قول شیخ مفید، عمل به نحوی باشد که عادتا، انجام آن موجب مرگ و تلف نفس گردد[۱۸۸]، حکم به تحقق قتل عمدی دهد. سوال اساسی در این قسمت این است که مرجع تشخیص نوعا کشنده بودن عمل کیست؟ برخی حقوق دانان ملاک در تشخیص کشنده بودن نوعی فعل را عرف دانسته و در صورت حکم عرف به این مطلب، عمل را نوعا کشنده دانسته اند[۱۸۹]. در حالی که برخی دیگر در تقابل با نظر قبلی، معتقدند که تشخیص کشنده بودن نوعی بر عهده کارشناس است و دادگاه نمی تواند بدون استعلام نظریه کارشناسی و صرفا با ابتناء به عرف، کاری را کشنده یا غیر کشنده تشخیص دهد[۱۹۰]. به نظر ما ترکیبی از دو نظر فوق در موارد مختلف، جهت تشخیص کشنده بودن نوعی عمل لازم است، با این توضیح که در غالب موارد، تشخیص کشنده بودن با کارشناس است؛ مانند زدن چاقو بر اعضاء قربانی، تیراندازی بر اعضاء او و مانند آن ها. در حالی که در برخی موارد نیز باید به عرف عام مردم رجوع نموده و قضاوت را به عرف سپرد. برای مثال در صورتی که تیراندازی و یا زدن چاقو از فاصله ای نزدیک، به اعضای غیر حساس قربانی مانند انگشت او صورت گیرد و به صورت اتفاقی و در اثر لغزیدن مرتکب یا قربانی در حین ارتکاب، به قلب او اصابت کند، هر چند عمل طبق نظر کارشناس غالبا کشنده و یا حتی همیشه کشنده باشد، اما برای تشخیص غالبا کشنده بودن عمل، باید مهارت مرتکب، وسیله به کار رفته، هیکل قربانی و تمامی اوضاع و احوال دیگر را در نظر گرفت؛ که ممکن است با توجه به آن ها و علی رغم نظر کارشناسی، نوعا کشنده نباشد. به عبارت دیگر، برای تحقق ضابطه دوم قتل عمدی، کشنده بودن جراحت و ضربه مدنظر نمی باشد که در تمامی موارد به کارشناس رجوع نماییم، بلکه باید کشنده بودن عمل مرتکب لحاظ شود؛ که البته در غالب موارد مطالعه جراحت و صدمه وارده نیز لازم و ضروری است. لذا برخی آرای دیوان عالی کشور و دادگاه ها و نیز نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه[۱۹۱] که صرفا با استناد به نظریه پزشکی قانونی، فعل را نوعا کشنده دانسته اند، مردود و مبتنی بر اشتباه است، بلکه در هر مورد و بسته به موضوع، باید با استناد به عرف و نظریه کارشناس مبادرت به تصمیم گیری نمود.


لذا مطابق ماده ۲۹ دادگاه موظف است ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه زوجه، اطفال و حمل را معین و همچنین اجرت المثل ایام زندگی مشترک زوج رامطابق تبصره ماده ۳۳۶ قانون مدنی تعیین و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند. ثبت طلاق موکول به تأدیه حقوق مالی زوجه است. طلاق درصورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکوم به نیز ثبت می شود. در هر حال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد میتواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقررات مربوطه میتواند اقدام کند.


لذا این ماده نیز از جمله نوآوری های خوبی است که قانون جدید در راستای حمایت از خانواده آورده است و حتی اگر طلاق به صورت توافقی و یا مبارات نیز باشد، بازهم این موارد ذکر شده در ماده قبل باید در رأی آورده شود و به نظر میرسد با توجه به صراحت مواد ۳۳ و ۳۴ قانون جدیدکه اعتبار حکم طلاق را ۶ ماه و اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای اجرای صیغه طلاق را ۳ ماه تعیین نموده، و در صورت اجرایی نشدن آن رادرمدت مذکور حکم را از صحت واعتبار برای جاری شدن صیغه طلاق خواهد انداخت. در خصوص سایر مندرجاتی که باید در حکم بیاید و مورد تأکید ماده ۲۹ میباشد و طبق تبصره ماده ۳۴ «هرگاه گواهی عدم امکان سازش صادر شده بر اساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه اعتبار ساقط شود،کلیه توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی میگردد.»
۳ـ۱ـ۲: طلاق به درخواست زوجه
قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، در مواردی برای زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطای حق طلاق به زن، خللی به ماهیت ایقاعی بودن طلاق وارد نمیسازد، لذا حاکم یا به ولایت از زوج ممتنع صیغه طلاق را جاری میسازد یا زوج حق طلاق خود را به صورت وکالت، به زوجه تفویض میکند. موادی از قانون مدنی که برای زن حق تقدیم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذیل میباشد:
۳ـ۱ـ۲ـ۱: غیبت زوج
مطابق ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت وی مدت زیادی گذشته و به هیچ وجه خبری از وی نباشد. ماده ۱۰۱۹ همان قانون نیز اجازه صدور حکم موت فرضی زوج غایب را در موردی قرار داده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده، مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمیماند. این مدت بر حسب چگونگی مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن شخص غایب متفاوت است که در ماده ۱۰۲۰ آن قانون احصاء شده است. پس از صدور حکم موت فرضی زوج غایب، زوجه باید عده وفات نگه دارد؛ اما حکم موضوع ماده ۱۰۲۹ به زن غایب حق میدهد قبل از صدور حکم موت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او میتواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق میدهد».
بر خلاف نظر مشهور فقها که عقیده دارند :«زوجه اززمان رجوع به حاکم واعلان مفقود شدن زوج باید چهارسال صبرکند.» از متن ماده معلوم میشود، شرط رجوع زوجه به حاکم، گذشت چهار سال از زمان غیبت زوج است و حاکم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال دیگر از تاریخ مراجعه به دادگاه نمینماید.
۳ـ۱ـ۲ـ۲: ترک انفاق
ماده ۱۱۲۹قانون مدنی استنکاف زوج از پرداخت نفقه زن یا عجز زوج از پرداخت نفقه را موجبی برای طلاق دادن زوجه توسط حاکم دانسته است در این ماده آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن میتواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق میکند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».
بنابرین با توجه به متن ماده این سؤال مطرح میشود که: آیا حکم ماده ۱۱۲۹ شامل نفقه گذشته بوده وآیا نفقه حال و آینده را نیز شامل میشود، یعنی آیا عدم پرداخت نفقه معوقه از موجبات طلاق شمرده میشود؟
یکی از حقوق دانان حکم موضوع ماده ۱۱۲۹ را منصرف از نفقه گذشته دانسته و مینویسد: «نفقه زمان گذشته زن، دین و بر عهده شوهر است و زن میتواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد… چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعاً اجرا کند، زن نمیتواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نماید؛ زیرا دین مذبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقه زمان گذشته است، اما منجر نمیشود که حق درخواست طلاق به زن داده شود».(امامی،۱۳۶۳ج۲۳۳:۵)
اما حقوقدان دیگر معتقد است: «اطلاق کلمه نفقه در مواد قانونی مخصوص به فرد شایع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر از نفقه آینده میباشد؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپردازد، میگویند شوهر مدتی است که نفقه زوجه را نداده، در حالی که مطالبه نفقه آینده از دادگاه امری غیر متعارف است. صدور حکم طلاق توسط دادگاه در صورتی مجاز است که شوهر از دادن نفقه گذشته استنکاف نماید و این استنکاف نشانه خودداری از نفقه آینده باشد.»(کاتوزیان۱۳۹۲ج ۳۷۲:۱ــ۳۷۰)
۳ـ۱ـ۲ـ۳: عسر و حرج زوجه از زندگی مشترک
«عسر» در مقابل یُسر به معنای تنگی و دشواری و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی است. همچنین به معنای تنگدل شدن و به کار درماندن استفاده میشود. «نفی عسر و حرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله و منابع چهارگانه فقه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) میباشد. این قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است و قاعده در موردی اجرا میشود که از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید و با اجرای این قاعده تکلیف برداشته میشود.
ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۶۱ و اصلاحیه مورخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ چنین مقرر میدارد: «در صورتی که دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود».
با توجه به متن ماده مذکور، شرایط اعمال آن به شرح زیر است:
الف) موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق؛ لذا زوجه نمیتواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی از زندگی زناشویی شده و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید.
ب) عسر و حرج شخصی زوجه؛ عسر و حرج باید با توجه به وضعیت مادی، روحی، روانی و شخصیت زوجه احراز گردد؛ به همین جهت در تشخیص تنگی و مشقت زوجه به عرف مراجعه نمیشود.
|
|